Consulta de Processos

Trata-se de Representação de Natureza Interna, com pedido de medida cautelar, instaurada pela Secretaria de Controle Externo deste Tribunal de Contas, em face das prefeituras municipais de Barra do Garças, São Félix do Araguaia, Querência, Nova Xavantina, Canarana e Água Boa, em razão de supostas irregularidades na contratação da empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados, por meio de inexigibilidades de licitações visando à contratação de serviços de consultoria e assessoria em recuperação de créditos de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, conforme demonstra a tabela abaixo:

Relação das Inexigibilidades de Licitações realizadas pelas Prefeituras Municipais

Prefeitura	Objeto	Inexigibilidade	Valor estimado	Contrato	Vigência
Água Boa	Contratação de empresa para serviços de assessoria e consultoria para recuperação de receitas de ISSQN junto às instituições financeiras e cartórios.	053/2017	R$ 3.175.373,10	053/2017	29/08/18
Barra do Garças	Contratação de empresa jurídica para consultoria e auditoria tributária/fiscal, para apoio com a administração, otimizar a fiscalização do ISSQN que incide nas operações das instituições financeiras estabelecidas no município de Barra do Garças, bem como assessoria à cobrança dos valores sonegados e não recolhidos nos últimos 60 meses, apresentação de sugestões para instrução de peticionamentos administrativos ou judiciais necessários a execução dos serviços.	008/2017	R$ 7.762.001,26	071/17 1º T.A. 2º T.A.	31/12/17 31/12/18 31/12/19
Canarana	Contratação de empresa para recuperar as receitas de ISSQN junto às	007/2017	R$ 2.547.059,19	133/2017 1º T.A.	14/08/18 14/08/19
	instituições financeiras existentes no município de Canarana/MT, bem como assessoria à cobrança de valores sonegados e não recolhidos nos últimos 60 (sessenta) meses, apresentação de sugestões para instrução de peticionamentos administrativos ou judiciais necessários à execução dos serviços.
Nova Xavantina	Contratação de associações de advogados para consultoria e auditoria tributária fiscal para apoio com a administração, otimizar a fiscalização do ISSQN que incide nas operações das instituições financeiras estabelecidas no município de Nova Xavantina, bem como assessoria à cobrança dos valores sonegados e não recolhidos nos últimos sessenta meses, apresentação de sugestões para instrução de peticionamentos administrativos ou judiciais necessários à execução dos serviços.	001/2017	R$ 1.797.411.12	033/2017 1º T.A	31/12/18 31/12/19
Querência	Contratação de empresa especializada em assessoria jurídica tributária para recuperação de receitas de ISSQN de instituições financeiras, para a secretaria municipal de finanças do município de Querência.	009/2017	R$ 58.852,65	056/2017 1º T.A	16/08/18 16/08/19
São Félix do Araguaia	Contratação de profissional ou empresa jurídica para recuperação de créditos de ISSQN junto às instituições financeiras.	007/2017	R$ 1.050.000,00	086/2017 1º T.A.	07/07/18 07/07/19
Total estimado:	R$ 16.390.697,32

Fonte: Relatório Técnico Preliminar (fls. 4/5 – Doc. 145066/2019)

2.A unidade técnica, inicialmente, asseverou que a contratação de empresa para a prestação de serviços de recuperação de créditos por meio de inexigibilidade de licitação não é recente e não tem sido admitida por este tribunal, consoante jurisprudência acostada aos autos (Doc. 1450662019). Nesse sentido, colacionou 02 (duas) decisões nas quais foram concedidas medidas cautelares suspendendo a contratação dos referidos serviços (Acórdãos 579/2018 – TP e 145/2019 – TP).

3.Sustentou que o Tribunal de Contas do Estado de Goiás suspendeu cautelarmente todos os atos decorrentes da contratação da empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados com o município de Itaguaru/GO, em razão de irregularidades na contratação de serviços de recuperação de recursos do FUNDEF, por meio de inexigibilidade de licitação, mediante o Acórdão 06900/2017-TP/TCM-GO.

4.Pontuou que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso também suspendeu o contrato celebrado entre a Prefeitura de Água Boa/MT e a referida empresa, sob o argumento de que a execução desses serviços é própria de servidor público ocupante do cargo de procurador jurídico Municipal, conforme se depreende da Ação Civil Pública 1000020-98.2018.8.11.0021.

5.No caso sob exame, a equipe técnica salientou que os serviços contratados não têm natureza singular, pois a cobrança dos tributos é de competência dos municípios e deve ser realizada por meio das procuradorias e/ou dos setores de finanças municipais, sendo permitidas eventuais contratações de profissionais para a recuperação de créditos, contudo, mediante licitação pública.

6.Acrescentou, em suma, que não há comprovação nos processos de inexigibilidade de licitação acerca: (i) da notória especialidade da empresa; (ii) da justificativa da necessidade das contratações; (iii) de dados acerca dos montantes de inadimplências das instituições financeiras e cartórios com os municípios; (iv) dos valores estimados das contratações, e (iv) da aceitação dos pagamentos em percentuais sobre os valores a serem recuperados.

7.Especificamente quanto às prefeituras de Água Boa, Canarana e Querência, a equipe técnica apontou que a justificativa da contratação constante nos processos de inexigibilidade é equivalente a um texto retirado do sítio eletrônico1 da Revista Consultor Jurídico do procuradorgeral do Ministério Público de Contas do TCEM-GO e professor da Universidade de Goiás – Fabrício Motta, o que justificaria apenas a contratação dos serviços da empresa e não a real necessidade da contratação dos serviços.

8.Já com relação à prefeitura de Nova Xavantina, a equipe técnica destacou que na descrição do objeto da Inexigibilidade 001/2017, consta a mesma descrição do objeto da Inexigibilidade 008/2017, da prefeitura de Barra do Garças, apresentando, inclusive, o mesmo nome do município “Barra do Garças”.

9.Desta feita, a equipe técnica elaborou o Relatório Técnico Preliminar (Doc. 145066/2019), apontando a seguinte irregularidade:

Responsáveis: Sr. Roberto Angelo de Farias – prefeito municipal de Barra do Garças à época; Sr. Fábio Marcos Pereira de Faria – prefeito municipal de Canarana à época; Sr. João Batista Vaz da Silva – prefeito municipal de Nova Xavantina à época; Sr. Fernando Gorgen – prefeito municipal de Querência e Sr. José Antônio de Almeida – prefeito municipal de São Félix do Araguaia à época

GB 02. Licitação Grave 02. Realização de despesas com justificativa de dispensa ou inexigibilidade de licitação sem amparo na legislação (arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993)

1.1) Contratação de Empresa, por meio de inexigibilidade de licitação, para recuperação de créditos de ISSQN junto às instituições financeiras com ausência dos requisitos de inviabilidade de competição, singularidade do serviço e necessidade de empresa com notória especialização, conforme exigido no art. 25 da Lei nº 8666/93.

10.Por fim, em relatório preliminar, requereu a concessão de medida acautelatória visando à suspensão dos contratos celebrados entre os referidos municípios e a empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados e de todo e qualquer ato dele decorrente, até que seja analisado o mérito da presente representação, bem como salientou a necessidade de citação da empresa contratada e a realização de sorteio para definir a relatoria face aos diversos municípios envolvidos.

11.Em decorrência do sorteio (Doc. 159224/2019) vieram os autos a esta relatoria e, na sequência, os responsáveis foram citados para se manifestarem previamente no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da seguinte forma: o Sr. Roberto Angelo de Farias, ex-prefeito de Barra do Garças, mediante o Ofício 828/2019/GCI/ILC (Doc. 160014/2019), o Sr. José Antonio de Almeida, ex-prefeito de São Félix do Araguaia, mediante o Ofício 835/2019/GCI/ILC (Doc. 160286/2019), o Sr. Fernando Goren, prefeito de Querência, mediante o Ofício 834/2019/GCI/ILC (Doc. 160293/2019), o Sr. João Batista Vaz da Silva, ex-prefeito de Nova Xavantina, mediante o Ofício 833/2019/GCI/ILC (Doc. 160298/2019) e o Sr. Fábio Marcos Pereira de Faria, prefeito de Canarana, mediante o Ofício 829/2019/GCI/ILC (Doc. 160303/2019).

12.O prefeito Municipal de Canarana, Sr. Fábio Marcos Pereira de Faria, apresentou sua justificativa prévia (Doc. 163505/2019), que foi substituída posteriormente por nova documentação (Doc. 208037/2019), na qual sustentou que o procedimento de inexigibilidade de licitação em questão foi regular, com base na Recomendação 36, de 14/06/2016, do Conselho Nacional do Ministério Público, que dispõe sobre a contratação direta de advogados ou escritórios de advocacia por ente público.

13.Alegou que a Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Estadual em desfavor do município de Água Boa (Processo 1000020.98.2018.8.11.0021), informada no Relatório Técnico Preliminar (Doc. 145066/2016), não menciona a empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados, mas sim, a empresa Dejango Campos Advocacia.

14.Acrescentou que a empresa acima citada possui diferencial dentre as outras empresas por utilizar métodos de busca para apuração dos valores devidos através das contas COSIFS, junto às bases de lançamentos prestadas pelas instituições financeiras perante o Banco Central do Brasil.

15.Quanto à ausência de justificativa para a contratação de serviço de recuperação de créditos, informou que este tribunal é conhecedor das dificuldades enfrentadas pelos municípios quanto à identificação dos grandes devedores na utilização de mecanismos e meios de não cumprirem suas obrigações tributárias.

16.Alegou, ainda, que a análise dos dados contábeis demanda conhecimento técnico específico, posto que o mercado de profissionais na área de atuação é escasso e que qualquer outro método licitatório seria ineficaz para a contratação desses serviços, diante da consolidação dos créditos de ISSQN em Certidão de Dívida Ativa - CDA para execução fiscal.

17.Destacou que, embora as prefeituras municipais mantenham estrutura para providenciar o lançamento, cobrança, arrecadação e inscrição na dívida ativa, com relação às instituições financeiras o procedimento não é possível diante da sonegação das informações e a complexidade na fiscalização.

18.Quanto à ausência de justificativa para o preço, o gestor de Canarana alegou que foi estipulado o percentual de 15% sobre o valor efetivamente recebido pela Administração, não existindo nenhum prejuízo à Prefeitura Municipal, pois a contratação é ad exitum, não existindo nenhuma contrapartida por parte do ente municipal a não ser dos recursos que advierem do trabalho da empresa que serão repassados posteriormente.

19.Do mesmo modo, rebateu o apontamento sobre os indícios de montagens dos atos internos dos procedimentos de inexigibilidade, justificando que os gestores têm o interesse em auxílio mútuo, por meio da Confederação Nacional dos Municípios e Associações de Municípios de todos os Estados, em fornecerem dados para a melhora da Administração Pública, inclusive, quanto às formas de recuperação de receitas municipais para os cofres públicos.

20.Para justificar a continuidade do contrato, explicou que foi levantado em favor da Prefeitura de Canarana o montante de R$ 27.939.205,39 (vinte e sete milhões, novecentos e trinta e nove mil, duzentos e cinco reais e trinta e nove centavos), por meio de processo administrativo fiscal, mediante levantamento técnico junto ao Banco Central do Brasil, pela assessoria contratada, com a inscrição na dívida ativa e já em execução fiscal.

21.Considerou que as ações judiciais de execução fiscal estão adiantadas e que a descontinuidade do contrato, naquela ocasião, traria prejuízo aos cofres públicos municipais, em caso de condenação em honorários de sucumbência, alegando a Prefeitura não terá elementos técnicos para contestar as instituições financeiras, tais como: Banco do Brasil, Banco Bradesco, HSBC e Caixa Econômica Federal.

22.Por último, requereu o recebimento da manifestação de defesa, com a declaração de regularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, em face dos argumentos apresentados, e o consequente arquivamento dos autos.

23.A prefeita de São Félix do Araguaia, Srª Janailza Taveira Leite, apresentou a justificativa prévia (Doc. 161962/2019), informando que a contratação da empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados, mediante inexigibilidade de licitação, foi regular e obedeceu a todos os regramentos contidos na Lei de licitações, especificamente nos artigos 25, inciso II e 13, inciso III.

24.Alegou que a inviabilidade de licitação na contratação de serviços técnicos profissionais, quanto ao valor e à qualidade do trabalho, são requisitos difíceis de auferir, pois não existem critérios objetivos para a análise dos requisitos dos competidores, embasando sua informação no Processo RE 656558/SP, onde o Ministro Dias Toffoli2 descreve esses serviços como: “primor técnico diferenciado”, e “toque de especialista”, cujas características são “singulares e inviabilizam a competitividade”.

25.No que tange à ausência de justificativa de preço praticado, informou que nesses casos a escolha não é feita pelo menor valor, mas sim quanto ao melhor/maior benefício que irá auferir à Administração Pública, considerando que há no mercado diversos valores que são fixados pelos profissionais conforme nível de conhecimento.

26.Informou que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 34, inciso IV, proíbe a captação de clientes e causas, inclusive, que esses profissionais não podem leiloar o valor de seus serviços, ao passo em que pontuou que este tribunal considerou válidas as contratações através de inexigibilidade de licitação, que demonstrem natureza singular e notória especialização da empresa e do profissional, consoante Acórdãos 3.381/2015-TP e 3.354/2015-TP.

27.Acrescentou a prefeita de São Félix do Araguaia que, no quadro da mencionada sociedade contratada, fazem parte profissionais com diversas especialidades, inclusive, pós-graduação em Direito Tributário. No que concerne ao tempo da empresa, justificou que embora ela tivesse sido constituída, naquela ocasião, há apenas seis meses, os profissionais já atuavam na área há muito mais tempo.

28.Por conseguinte, destacou que os dados sobre a inadimplência dos cartórios e instituições bancárias no município de São Félix do Araguaia são de difícil constatação, em decorrência da ausência de emissão de documento fiscal, conforme verificado pela própria equipe técnica (fl. 07 – Doc. 145066/2019), e justificou que a contratação da empresa por inexigibilidade de licitação é necessária para levantar os valores e identificar as inadimplências dos cartórios e instituições bancárias perante a Prefeitura.

29.Quanto ao indício de montagem dos atos internos da inexigibilidade de licitação, informou que não há no relatório técnico preliminar qualquer informação de que os documentos utilizados pelo setor responsável teriam sido “montados”, pleiteando, por fim, a não concessão da medida cautelar em virtude das informações e documentos apresentados na justificativa prévia (fls. 13/156 - Doc. 161962/2019).

30.O ex-prefeito de Barra do Garças, Sr. Roberto Ângelo de Farias, apresentou justificativas prévias (Docs. 162552/2019, 162555/2019 e 162558/2019), alegando, inicialmente, que a Prefeitura Municipal tem a necessidade de distanciar-se das verbas constitucionais diante do crescimento das demandas municipais e que a proposta contratada baseava-se na recuperação dos créditos de ISSQN de 1999 a 2011, com valores consideráveis para o município.

31.Asseverou que, embora a equipe técnica tenha afirmado que os serviços são exclusivos da procuradoria do município, os contratados apresentaram relatório técnico comparativos junto ao Banco Central que comprova a evasão de receitas na ordem de R$ 164.114.108,84 (cento e sessenta e quatro milhões, cento e quatorze mil, cento e oito reais e oitenta e quatro centavos), no referido período (fl. 05 - Doc. 162552/2019).

32.Informou que a própria equipe técnica mencionou a existência de dificuldades dos municípios quanto à cobrança do imposto das instituições financeiras, como bancos que prestam serviços que não emitem documento fiscal, impossibilitando o cálculo para o recolhimento (fl. 06 – Doc. 162552/2019).

33.Esclareceu que, do valor levantado pela contratada, ficou evidenciada a possibilidade de recuperação dos últimos 05 (cinco) anos, que corresponde ao valor de R$ 51.746.675,10 (cinquenta e um milhões, setecentos e quarenta e seis mil, seiscentos e setenta e cinco reais e dez centavos) de arrecadação de ISSQN e que a proposta da contratada foi de 20% sobre o valor efetivamente apurado e não contestado pelas instituições financeiras, que seria de R$ 10.349.335,00 (dez milhões, trezentos e quarenta e nove mil, trezentos e trinta e cinco reais) (fl. 06 - Doc. 162552/2019).

34.Aduziu que a fiscalização do município não tinha conhecimento das evasões de receitas de ISSQN das instituições financeiras e que, após a identificação dos valores, foram realizadas as notificações e autos de infração com o apoio da assessoria contratada.

35.Quanto ao apontamento de ausência de justificativa de preços, esclareceu que os serviços prestados não são comuns à Administração Pública, por utilizarem, mediante parceria, software e plataforma digital exclusivos para análise dos dados informados a cada três meses pelo Banco Central do Brasil.

36.Fundamentou que, apesar das informações lançadas pelo Banco Central do Brasil serem públicas, essas se apresentam de forma codificada/complexa, e que somente através do sistema de leitura foi possível a análise dos valores a serem recuperados e, quanto à argumentação da equipe técnica face ao registro da empresa em 2017, relatou que a contratação ocorreu em virtude da grande experiência dos advogados, dos parceiros e da tecnologia para o levantamento dos dados.

37.Ressaltou que o objeto da contratação é singular quanto às especialidades técnicas tributárias e inteligência tecnológica, capazes de estimar o valor do objeto contratado e esclareceu que a contratação é ad exitum, haja vista que a contratada só receberá um percentual quando as receitas forem devidamente recuperadas, não havendo, portanto, qualquer desembolso do município antes da efetiva entrada do recursos nos cofres públicos, conforme cláusula sétima do contrato.

38.Rebateu o entendimento citado pela equipe técnica relativo aos Acórdãos 579/2018-TP e 145/2019-TP, que suspenderam os contratos com empresas de recuperação de créditos de ISSQN, por meio de inexigibilidade de licitação, alegando que se tratam da contratação do Instituto IBRAMA, nos municípios de Jangada e Guiratinga, os quais previam em seus contratos o desembolso antecipado das parcelas antes da efetiva recuperação dos créditos nos cofres municipais.

39.Reforçou que a contratada, Hidasi & Aires Sociedades de Advogados, somente receberá pelos serviços executados após o efetivo êxito no ingresso das receitas arrecadadas, não existindo, portanto, qualquer adiantamento de valores para a contratada, ao passo em que reiterou que, na segunda fase dos serviços, foram propostas diversas ações de execução fiscal, com mais de 1.000 (mil) laudas, sem nenhum pagamento à contratada pelo município.

40.No que tange ao pedido de medida cautelar, esclareceu que seria uma decisão sem fundamentos, pois iria contra o que preconiza o artigo 300, do Código de Processo Civil, tendo em vista que não existem os requisitos autorizadores, pois os serviços já foram prestados na via administrativa e as ações de execução fiscal já foram apresentadas, tanto na esfera estadual, quanto na federal, e não haverá desembolso pela Prefeitura enquanto os recursos não entrarem nos cofres municipais.

41.Por último, requereu o recebimento da defesa com o não deferimento da medida cautelar pleiteada, em virtude dos serviços terem sido realizados, como também, que seja levada em consideração a boa-fé do gestor em incrementar as receitas próprias do município sem ônus ao erário.

42.O ex-prefeito de Nova Xavantina, Sr. João Batista Vaz da Silva, apresentou sua justificativa prévia (Doc. 164813/2019), destacando, inicialmente, que o procedimento de inexigibilidade de licitação ocorreu de acordo com os fundamentos contidos no art. 13, inciso III, § 3º cumulado com o art. 25, inciso II, § 1º, da Lei 8.666/93, além dos julgados do Supremo Tribunal Federal - STF e Recomendação 36/2016, do Conselho Nacional do Ministério Público, de 14 de junho de 20163, mesma fundamentação do município de Canarana.

43.Relatou que o ISSQN é um imposto de competência municipal conforme artigo 30, inciso II da Constituição Federal, cuja incidência dos serviços estão enumerados na Lei Complementar 116/2013 e que a contratação da referida empresa ocorreu nos termos da Lei de Licitações e contratos. Sustentou que a empresa contratada possui diferencial de trabalhar com métodos de Tecnologia da Informação para a apuração dos valores através das contas COSIFs.

44.Alegou em sua defesa que, durante o levantamento tributário realizado no município, houve a qualificação técnica da equipe dos advogados com a apresentação de documentos e informações para a recuperação dos créditos, afirmando, ainda, que as instituições financeiras foram devidamente notificadas e, mesmo assim, continuaram a sonegar impostos e informações, e que só foi possível verificar o montante devido pelos bancos após a efetiva contratação da empresa em tela.

45.Quanto à ausência de justificativa para a contratação de recuperação de créditos, informou que são de conhecimento deste tribunal as dificuldades enfrentadas pelos municípios na criação de mecanismos de fiscalização mais eficientes frente ao não cumprimento das obrigações pelos grandes devedores.

46.Justificou que os profissionais que atuam nessa área são raros e que qualquer outra modalidade licitatória seria ineficaz em virtude da expertise necessária para analisar os dados referentes às contas COSIFs e a consolidação dos créditos de ISSQN em Cédula de Dívida Ativa - CDA, para execução fiscal.

47.Por fim, afirmou que a Prefeitura possui uma estrutura responsável pelo lançamento, cobrança, arrecadação, inscrição na dívida ativa, mas que a verificação das informações enviadas pelas instituições financeiras é complexa, diante da omissão da referência sobre quais contas incidiram os tributos, provenientes de substituição tributária.

48.O prefeito de Querência, Sr. Fernando Gorgen, também apresentou defesa prévia (Doc. 167638/2019), alegando, inicialmente, que a contratação se deu em razão da solicitação da Secretaria Municipal de Finanças, por entender que os serviços necessários à recuperação de crédito de ISSQN demandam conhecimentos específicos e salientou que a Procuradoria conta apenas com um procurador do Município e um assessor jurídico, os quais são responsáveis para responder por todos os processos administrativos e judiciais do município.

49.Além disso, alegou que o pagamento dos serviços foi previsto em percentual somente após o efetivo ingresso de recursos nas contas públicas, sendo, portanto, a opção menos onerosa do que aumentar o seu quadro de servidores. Sustentou que, no caso de contratação por inexigibilidade de contrato ad exitum, a única forma de verificação de preço de mercado seria a comparação de outros contratos firmados pela contratada, em relação ao percentual cobrado, os quais foram compatíveis com as contratações com os municípios de Canarana e Nova Xavantina.

50.Afirmou que, por considerar o serviço singular, optou pela contratação de profissionais com experiência nas áreas de direito administrativo e tributário, demonstrada por meio de títulos dos profissionais associados da empresa contratada.

51.Assim, defendeu que a contratação por inexigibilidade atendeu aos requisitos preceituados no inciso II, do artigo 25, da Lei 8.666/1993, ou seja, que o serviço era singular e os profissionais demonstraram deter conhecimento especializado acerca da matéria objeto do contrato, e que a contratação da referida empresa por outros municípios reforçou o seu convencimento.

52.Ressaltou, por fim, que o contrato estava para ser encerrado em 16/08/2019, que o município não possuía intenção de prorrogá-lo, e que não foi efetuado nenhum pagamento à empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados.

53.A presente representação foi admitida e, após analisar as mencionadas defesas prévias apresentadas, a medida cautelar foi indeferida ante a ausência do periculum in mora, vez que os contratos e termos aditivos firmados com a referida empresa tiveram suas vigências encerradas, conforme Julgamento Singular 169/ILC/2020 (Doc. 43166/2020), publicado no Diário Oficial de Contas em 13/03/2020. Por fim, determinou-se a citação da empresa contratada e dos interessados para manifestação.

54.Em cumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, todos os interessados foram devidamente citados (Docs. 57255/2020, 57258/2020, 57260/2020, 57265/2020, 57267/2020, 57269/2020, 57322/2020, 57324/2020, 249957/2020 e 249958/2020) e apresentaram suas manifestações e esclarecimentos conforme documentos 55496/2020, 55570/2020, 63464/2020, 65604/2020, 143167/2020, 166596/2020, 255394/2020 e 270482/2020).

55.Em análise conclusiva, a equipe técnica manifestou-se pela procedência da presente representação, com a manutenção da irregularidade, tendo em vista a caracterização da ausência dos requisitos autorizadores para a contratação por inexigibilidade de licitação nos termos do artigo 25 da Lei 8.666/1993 (Doc. 149738/2021).

56.O Ministério Público de Contas, mediante o Parecer 4.017/2021 (Doc. 182366/2021) da lavra do procurador de Contas, Alisson Carvalho de Alencar, opinou pelo conhecimento e improcedência da preliminar de perda do objeto arguido pelas prefeituras de Água Boa e Querência e, no mérito, pela procedência da presente representação de natureza interna, considerando irregular a contratação por inexigibilidade de licitação em questão, com a expedição de determinações à atual gestão dos municípios envolvidos.

57. Inicialmente, ratifico os termos da decisão (Doc. 43166/2020) que admitiu a representação de natureza interna, em razão do preenchimento dos requisitos exigidos no Regimento Interno do TCE/MT. Além disso, constato que o contraditório e a ampla defesa foram oportunizados aos interessados, conforme exigência disposta no Regimento Interno deste Tribunal de Contas.

II.I Preliminar

58.Conforme relatado, o ex-prefeito de Água Boa, Sr. Mauro Rosa da Silva, em sede de preliminar, arguiu a extinção da representação por perda do objeto (Doc. 55496/2020), fundamentando que o contrato firmado com a empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados foi suspenso em 11/06/2018, por tempo indeterminado, em virtude de decisão judicial exarada nos autos da Ação Civil Pública 1000020-98.2018.8.11.0021, sendo essa suspensão anterior ao início desta representação. Quanto ao tema, citou decisões proferidas nos processos de representação TC005.037/2010-7 do Tribunal de Contas da União e na Representação de Natureza Externa 16.502-6/2019 desta Corte de Contas.

No mesmo sentido, a Prefeitura Municipal de Querência, por intermédio do Prefeito Sr. Fernando Gorgen (Doc. 55570/2020), arguiu a extinção por perda de objeto, sustentando que o contrato firmado entre o município de Querência e a empresa contratada teve sua vigência encerrada no dia 16/08/2019, sem a realização de novo termo aditivo para prorrogação do prazo, além de não ter ocorrido qualquer pagamento à referida sociedade de advogados, comprovando suas alegações com a Nota de Cancelamento de Restos a Pagar 26/2019 que cancelou o valor total de R$ 58.852,65, empenhado no extrato de empenho 11474/2017.

Em sede de Relatório Técnico Conclusivo, a equipe técnica não acatou a argumentação lançada para afirmar a perda do objeto, por entender que já está pacificado na jurisprudência deste Tribunal de Contas a “necessidade de uma ação pedagógica para a correção de desvios de aplicabilidade da legalidade cogente em licitações e contratos para que seja desestimulada a prática de futuros atos ilegais” (Doc. 149738/2021). Após, o parquet de Contas, de igual modo, opinou pela improcedência da preliminar em análise (Doc. 182366/2021).

61.No caso dos autos, verifico pelos documentos acostados na defesa da prefeitura de Água Boa que o gestor apenas suspendeu a execução do contrato firmado, não o revogou, conforme Nota de Suspensão e sua respectiva publicação em imprensa oficial. Senão, vejamos:

62.Ou seja, o contrato não se encontrava extinto, revogado ou cancelado, tão somente suspenso, não por vontade das partes, mas por força de decisão judicial, e ativo.

63.Por sua vez, a Nota de Cancelamento de empenho apresentada pela Prefeitura de Querência (fl. 17, Doc. 55570/2020), que fundamentou sem pedido de extinção por perda de objeto, só foi realizada em 31/12/2019, isto é, após a propositura da presente representação. Vejamos:

64.Ainda quanto à preliminar de extinção por perda de objeto suscitada, ressalto que esta corte de Contas possui entendimento pacificado no sentido de que é necessária uma ação pedagógica para a correção de desvios de aplicabilidade da legalidade cogente em licitações e contratos, para que seja desestimulada a prática de futuros atos ilegais.

65.Destaco que há nítido interesse público na análise de mérito de processos desta natureza, com a declaração do melhor direito aplicável, o que contribui para o aprimoramento da gestão pública.

66.Ante o exposto, acompanho a equipe técnica e o Ministério Público de Contas, e afasto a preliminar de perda de objeto arguida pelas representadas. Posto isso, passo à análise do mérito.

II.II. Mérito

67. A presente representação decorre de possível irregularidade existente em contratos firmados entre os municípios de Barra do Garças, São Félix do Araguaia, Querência, Nova Xavantina, Canarana e Água Boa, com a empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados, para serviços de consultoria e assessoria em recuperação de créditos de ISSQN, por meio de inexigibilidades de licitações, sem o devido enquadramento nas hipóteses previstas no art. 25 da Lei 8.666/93.

68.A equipe técnica, ao apontar a irregularidade GB02, e concluir pelo descumprimento de normas relativas ao processo licitatório, destacou as seguintes inconsistências: 1) inobservância ao art. 25, II, da Lei 8.666/1993; 2) ausência de justificativa para a contratação de serviço de recuperação de créditos; 3) ausência de justificativa para o preço praticado na contratação; 4) indícios de montagens dos atos internos das inexigibilidades.

69.Conforme já detalhado nesta decisão, as defesas dos gestores municipais, apesar de terem sido apresentadas em separado, em suma, alegaram, de forma semelhante, que a empresa citada possui diferencial dentre as outras empresas por utilizar métodos de busca para apuração dos valores devidos através das contas COSIFs, junto às bases de lançamentos prestadas pelas instituições financeiras perante o Banco Central do Brasil. Isso porque, segundo os gestores, a análise dos dados contábeis demanda conhecimento técnico específico, posto que o mercado de profissionais na área de atuação é escasso e que qualquer outro método licitatório seria ineficaz para a contratação desses serviços específicos.

70.Acrescentaram a inviabilidade de licitação na contratação de serviços técnicos profissionais, já que o valor e a qualidade do trabalho são difíceis de auferir, pois não existem critérios objetivos para a análise dos requisitos dos competidores, embasando sua informação no processo RE 656558/SP-STF, onde o Ministro Dias Toffoli descreve esses serviços como: “primor técnico diferenciado”, cujas características são “singulares e inviabilizam a competitividade”.

71.Quanto à ausência de justificativa para a contratação de serviço de recuperação de créditos, informaram que este tribunal é conhecedor das dificuldades enfrentadas pelos municípios quanto à identificação dos grandes devedores na utilização de mecanismos e meios de não cumprirem suas obrigações tributárias. Destacaram que, embora as Prefeituras Municipais mantenham estrutura para providenciar o lançamento, cobrança, arrecadação e inscrição na dívida ativa, com relação às instituições financeiras o procedimento não é possível diante da sonegação das informações e a complexidade na fiscalização.

72.No que se refere à ausência de justificativa para o preço, os gestores municipais salientaram que foram estipulados percentuais entre 15% e 20% sobre o valor efetivamente recebido pela administração, não existindo nenhum prejuízo às prefeituras municipais, pois a contratação é ad exitum, não existindo nenhuma contrapartida por parte do ente municipal a não ser dos recursos que advierem do trabalho da empresa que serão repassados posteriormente.

73.Por fim, os gestores rebateram o apontamento sobre os indícios de montagens dos atos internos dos procedimentos de inexigibilidade, justificando que os gestores têm o interesse em auxílio mútuo, por meio da Confederação Nacional dos Municípios e Associações de Municípios de todos os Estados, em fornecerem dados para a melhora da Administração Pública, inclusive, quanto às formas de recuperação de receitas municipais para os cofres públicos.

74.Já a defesa da empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados argumentou, em síntese, que o procedimento de inexigibilidade de licitação está previsto no art. 25, inciso I, cumulado com o art. 13, da Lei 8.666/93, e que, portanto, as contratações em questão se deram dentro dos limites da lei. Alegou que a recuperação de créditos de ISSQN das instituições financeiras depende de estudos técnicos e experiência, onde a empresa contratada se enquadra, uma vez que desenvolveu um sistema adequado para a leitura das Contas COSIF, apurando-se o crédito do ISSQN das rubricas tributáveis, onde, após processo administrativo fiscal, consolida-se o crédito em favor da municipalidade, através da certidão da dívida ativa (Docs. Malotes digitais 281809/2020, 281819/2020, 281820/2020, 281822/2020, 281823/2020, 281828/2020).

75.Suscitou que esta corte de Contas “faz uma análise fria da lei, sem o conhecimento dos serviços técnicos realizados pela empresa Hidasi & Aires Sociedade de Advogados, onde esta, utilizando-se dos seus conhecimentos técnicos e parcerias de trabalho, já realizou um amplo acervo jurídico e contábil em favor dos municípios, sem que estes desembolsassem um real sequer, ou seja, não há prejuízos para os cofres públicos, e ainda, existe uma expectativa de créditos de valores consideráveis”. Disse ainda que deve ser considerado que o sistema de contabilidade bancária é totalmente diferente do sistema de contabilidade comercial ou pública.

76.Aduziu que a maioria absoluta dos municípios brasileiros não dispõe de corpo técnico para apuração do ISSQN das instituições financeiras, ainda que tenham em seus quadros procuradores, auditores, fiscais, vez que estes não conhecem a forma de fiscalizar, que é complexa em razão de sonegações por parte das instituições financeiras, e os servidores do quadro de carreira das prefeituras não dispõem de mecanismos de leitura das Contas COSIF.

Pontuou que a empresa contratada juntamente com a empresa LT SISTEMAS, DESENVOLVIMENTO E PARTICIPAÇÕES LTDA. desenvolveu uma plataforma digital específica para leitura dos balanços contábeis das instituições financeiras, permitindo a apuração dos valores referentes ao ISSQN incidentes sobre as rubricas contábeis.

Afirmou que a sua contratação tem trazido resultados positivos para a administração pública e que os entes municipais não dispenderam nenhum valor com os serviços realizados até aquele momento, bem como, destacou que após o início da execução dos serviços contratados, já teria ocorrido um incremento de receitas de ISSQN aos municípios, o que gera investimento em saúde, educação, infraestrutura, entre outras áreas.

Quanto ao tempo de CNPJ ativo da empresa, alegou que este dado não demonstra a capacidade profissional e formação de seus sócios, pois os profissionais já exerciam suas atividades e atuavam na área antes mesmo da constituição da sociedade, ressaltando que esta recolhe seus tributos regularmente, não sendo um empecilho a idade da empresa, e que o fato de ter sido constituída, naquela época, pouco mais de 6 (seis) meses, não impede a atuação dos profissionais que já estavam registrados na OAB bem antes daquela data.

80.Em relação ao apontamento que destacou a ausência de justificativa para a contratação de serviço de recuperação de créditos, aduziu que a justificativa está implícita na Lei de Responsabilidade Fiscal e na Lei 8.429/92, que trata de Improbidade Administrativa. Já no que tange à suposta ausência de justificativa para o preço praticado na contratação, asseverou que, por se tratar de contrato ad exitum, apresentou como parâmetro a Tabela de Honorários da OAB referente ao exercício de 2017, em que os valores cobrados em percentuais estariam abaixo do previsto na referida tabela como piso mínimo.

Quanto aos indícios de montagens dos atos internos das inexigibilidades, citou que “(...) todos os estudos técnicos, pareceres e jurisprudências são colacionados para dar suporte jurídico às contratações, seja qual for, sendo assim, não há indícios de montagem de atos internos, mas sim uma aferição de que os atos praticados pelos entes estão de acordo com a lei e o entendimento de renomados profissionais”.

Confirmou que a suspensão do contrato firmado com a Prefeitura de Água Boa se deu diante da ação proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, e que, em cumprimento, todos os processos naquele município foram suspensos aguardando a conclusão da já citada ACP. Informou, ainda, que a decisão judicial citada no Relatório Técnico Preliminar (Doc. 145066/2016) não menciona a empresa contratada, mas sim, a empresa Dejango Campos Advocacia, ou seja, outro escritório de advocacia, demonstrando que a empresa contratada sequer foi objeto daquela lide.

83.No que se refere ao custo operacional dos trabalhos desenvolvidos, informou que mantém uma equipe técnica altamente qualificada, com profissionais especializados, visando a dar segurança a todos os atos praticados em favor dos entes municipais. Justificando suas alegações, apresentou um cálculo estimado do custo operacional, considerando o trabalho de uma equipe com 4 (quatro) profissionais e com base no valor da hora da Tabela da OAB de 2017 (R$ 440,03), em que o investimento para análise de uma única instituição financeira seria de R$ 1.408.096,00 (um milhão, quatrocentos e oito mil e noventa e seis reais), conforme o seguinte demonstrativo:

Equipe: 04 profissionais

Horas trabalhadas por dia: 04 horas

Dias trabalhados por mês: 20 dias

Quantidade de horas trabalhadas por mês: 80 horas

Quantidade de meses trabalhados até o presente momento, com início em agosto de 2017: 40 meses

Quantidade de horas trabalhadas: 3.200 horas *3.200 horas x R$ 440,03 = R$ 1.408.096,00.

84. Frisou que, além de prestar um serviço complexo, inexistem prejuízos aos municípios, posto que não dispendem de recursos para a execução dos serviços, uma vez que o contrato de êxito, que se dá pelo resultado, é uma soma de esforços, de estudos, de dedicação.

85.Por fim, a empresa contratada mencionou que “o apoio à fiscalização tributária já consolidou um ativo em favor dos municípios de grande monta, onde já existem valores bloqueados pela Justiça, além de seguro garantia em favor dos entes, tendo em vista que algumas instituições financeiras optaram por apresentar esse seguro para a discussão do débito através de embargos à execução”, e que alguns embargos à execução já foram julgados improcedentes, mantendo o título de crédito dos entes municipais, bem como que num desses casos, o processo já teve julgamento pelo STJ, consolidando-se de vez o crédito tributário em favor da Fazenda Pública.

86. Após análise das defesas, a equipe técnica concluiu pela manutenção da irregularidade GB02, entendendo que não restou comprovada a natureza singular do objeto contratado, tampouco a notória especialização da empresa contratada, e que a contratação direta realizada estaria fora das hipóteses de inexigibilidade previstas legalmente, violando o princípio da ampla competitividade.

87.Registro que a regra é que as contratações sejam precedidas de licitação pública, sendo, a exceção, a dispensa de licitação, a qual somente é permitida nos casos expressamente previstas em lei, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República.

88.Quanto às contratações por inexigibilidade de certame, a Lei de Licitações 8.666/1993 assim estabeleceu:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

- para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

- para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

- para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

89.A hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação não significa que o gestor possua ampla liberdade, e sim, que sua atuação deve seguir estritamente os procedimentos previstos no supracitados dispositivos, ou seja, deve ser devidamente justificada e acompanhada dos documentos que demonstrem: (i) a caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública, quando for o caso; (ii) a razão da escolha do fornecedor ou executante; e (iii) a justificativa do valor do objeto contratual, por meio de pesquisa de preços.

No tocante à caracterização da natureza singular, com fulcro na jurisprudência predominante, considera-se serviço singular aquele que é inédito, incomum, peculiar, específico e de tamanha complexidade que somente a contratada seja capaz de realizá-lo satisfatoriamente, sem a possibilidade de competição com outras empresas.

Já quanto à notória especialização, refere-se ao profissional ou à empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorre de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades que permitam inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, nos termos do § 1º, do art. 25, da Lei 8.666/1993.

92.Saliento que essa regra também veio prevista na nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021, em seu art. 74. Vejamos:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(...)III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

(...)§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. (...)

93.Sobre o assunto, este tribunal tem entendimento no sentido de que a notória especialização é requisito objetivo, não podendo ser aferida pelo grau de confiança do gestor no profissional a ser contratado, conforme se depreende do seguinte julgado extraído do Boletim de Jurisprudência, edição consolidada, fev/2014 a jun/2019:

11.21) Licitação. Contrato. Inexigibilidade. Art. 25, II, Lei nº 8.666/93. Serviços advocatícios para representação judicial.

A contratação de serviços advocatícios para representação judicial, sem a comprovação da natureza singular do objeto e a demonstração da notória especialização do prestador pretendido, não pode ser realizada por inexigibilidade de licitação com base no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93. A notória especialização é requisito objetivo, não podendo ser aferida pelo grau de confiança do gestor no profissional a ser contratado. (grifei)

(Contas Anuais de Gestão. Relator: Conselheiro Domingos Neto. Acórdão nº 3.381/2015-TP. Julgado em 15/09/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 02/10/2015. processo nº 1.530-0/2014).

94.Nesta linha de raciocínio, o Tribunal de Contas da União tem entendimento consolidado por meio da Súmula 39, que assim dispõe:

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

95.Da análise dos objetos dos contratos acostados aos autos, verifico que versam sobre serviços de assessoria e consultoria para recuperação de receitas de ISSQN de instituições financeiras e de consultoria e auditoria tributária/fiscal, serviços esses que, em tese, podem ser prestados por servidor efetivo no cargo de assessor ou procurador jurídico do município, ou por profissional/empresa de auditoria e consultoria tributária, contratada de forma regular com a realização de licitação, não se enquadrando, a meu ver, como serviços de natureza singular.

Entendo que o fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas, viabiliza a competição, consequentemente, impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, privilegiando a competitividade cogente da norma legal.

Friso que, de acordo com as informações apresentadas nos autos e, em consulta ao sistema Aplic, as prefeituras ora representadas têm em seus quadros de pessoal servidores nas funções e cargos nomeados como: procuradores, assistente jurídico, assessor jurídico e/ou assistente de procuradoria, responsáveis por essas atribuições que, a princípio, estão aptos a prestar os referidos serviços de lançamento, cobrança – judicial e extrajudicial, arrecadação dos tributos e inscrição na dívida ativa, bem como realizar levantamentos quantos aos débitos referentes aos impostos de sua competência de arrecadação.

Nesse rumo, entendo que cabe ao município organizar sua própria procuradoria, podendo até contratar patronos diversos em situações excepcionais, desde que isso seja devidamente licitado e justificado com dados comprobatórios, o que não houve no caso em análise, conforme dispõe jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

Acórdão 141/2013-Plenário – Relator: Walton Alencar Rodrigues

A terceirização de atividades advocatícias previstas em plano de cargos do órgão ou entidade só é permitida excepcionalmente, nas seguintes hipóteses:

a) demanda excessiva, incompatível com o volume de serviço possível de ser executado por servidores ou empregados do quadro próprio; b) especificidade do objeto a ser executado;

c) conflitos entre os interesses da instituição e dos empregados que poderiam vir a defendê-la.

99.Destaco ainda que não restou comprovado que o suporte tecnológico mencionado pela empresa para acesso aos dados das contas COSIF fosse o único que tenha essa eficácia, o que não demonstra sua singularidade.

100.Em outras palavras, coaduno com a equipe técnica ao concluir que não ficou demonstrado que o serviço realizado pela empresa contratada tenha natureza singular, visto que a cobrança de tributos se trata de atividade inerente à competência dos municípios, devendo ser realizada por meio de sua estrutura existente, no caso, por sua Procuradoria ou Setor de Finanças.

101.Por outro lado, verifico que não restou demonstrado nos autos a ocorrência de prejuízos ao erário, ante a não existência de comprovação de pagamentos à empresa contratada, bem como o término da vigência dos contratos em questão.

102.Por estas razões, acompanho a equipe técnica e o parquet de contas quanto à manutenção da irregularidade, porém deixo de aplicar multa, sendo neste caso suficiente a expedição de recomendação à atual gestão das prefeituras representadas, para que: a) cumpram os ditames nas normas disciplinadoras dos procedimentos licitatórios no que tange às contratações das prefeituras municipais, primando pela viabilidade da competitividade e apresentação da proposta mais vantajosa ao interesse público; b) nas hipóteses de contratação mediante inexigibilidade de licitação, que sejam apresentados e justificados os requisitos da singularidade do serviço e notória especialização, conforme exigido na lei de licitações vigente.

103.Diante do exposto, ACOLHO o Parecer Ministerial 4.017/2021 (Doc. 182366/2021), da lavra do procurador de Contas, Alisson Carvalho de Alencar e, com fulcro no § 3°, do artigo 91, da Lei Estadual Complementar 269/2007 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso) c/c inciso III, segunda parte, do artigo 97, do Regimento Interno deste tribunal (Resolução de Normativa 16/2021 - TCE/MT), DECIDO: a) pelo conhecimento da presente representação de natureza interna;

d1) cumpram os ditames nas normas disciplinadoras dos procedimentos licitatórios no que tange às contratações das prefeituras municipais, primando pela viabilidade da competitividade e apresentação da proposta mais vantajosa ao interesse público;

d2) nas hipóteses de contratação mediante inexigibilidade de licitação, que sejam apresentados e justificados os requisitos da singularidade do serviço e notória especialização, conforme disposto na lei de licitação vigente.

Após, decorrido o prazo sem a interposição de recurso, arquivem-se os autos.

1https://www.conjur.com.br/2016-mai-19/interesse-publico-contratacao-servicos-advocacia-inexigibilidade-licitacao

2https://www.conjur.com.br/dl/toffoli-advogado-licitacao-improbidade.pdf

3http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Recomendacoes/Recomenda%C3%A7%C3%A3o-036.pdf