Consulta de Processos

Trata-se de Denúncia apresentada pelos Srs. Vilson Campos Mascarenhas Jorge, Presidente da Câmara dos Vereadores e Elizeu Souza Parga, Vereador, em desfavor da Prefeitura Municipal de Ribeirão Cascalheira, sob a gestão do Sr. Reynaldo Fonseca Diniz, em decorrência da execução do Contrato nº. 43/2016, o qual tinha por objeto a “contratação de empresa especializada para execução de serviços de pavimentação e drenagem de águas pluviais de Obras Viárias no município de Ribeirão Cascalheira”, oportunidade em que relatam o abandono da execução da obra pela empresa contratada, qual seja, E. L. DE SOUZA – CONSTRUÇÕES E LOCAÇÕES DE MÁQUINAS LTDA.

Foi proferido juízo de admissibilidade positivo, mediante Decisão prolatada em 29/11/2016 (Doc. Digital nº 211394/2016).

Os autos foram encaminhados à SECEX desta 6ª Relatoria, que emitiu Relatório Técnico Preliminar, informando que o Contrato nº. 43/2016 originou-se da Tomada de Preço nº. 4/2016, que teve como vencedora a empresa E. L. DE SOUZA – CONSTRUÇÕES E LOCAÇÕES DE MÁQUINAS LTDA, com proposta no valor de R$ 1.291.423,20.

Pontuou que foram realizadas duas medições, sendo efetivamente pago à empresa contratada o montante de R$ 280.650,28 (duzentos e oitenta mil, seiscentos e cinquenta reais e vinte e oito centavos).

Asseverou que, em 23.11.2016, o Executivo Municipal de Ribeirão Cascalheira promoveu, amigavelmente, com fulcro no art. 78, inciso XII, c/c o art. 79, inciso II da Lei de Licitações, a rescisão do Contrato nº 43/2016. Contudo, sustentou que não houve a demonstração da existência das razões de interesse público, de alta relevância e de amplo conhecimento invocadas para fins da rescisão contratual.

Ademais, ressaltou que da visita realizada in loco, em 06.02.2017, constatou o pagamento de serviços sem a regular liquidação, ante a medição e pagamento de serviços realizados de maneira inadequada, os quais não apresentaram, segundo seu entender, qualquer utilidade técnica para a consecução do objeto contratual, bem como a medição e o pagamento de serviços não realizados, procedimentos que teriam ocasionado dano ao erário no valor de R$ 280.650,28.

Por outro lado, a Equipe Técnica informou que após a rescisão desse contrato foi publicado o Edital da Tomada de Preço nº. 06/2016, que tinha o mesmo objeto da contratação da Tomada de Preço 04/2016, qual seja, “a contratação de empresa especializada para a execução de serviços de pavimentação asfáltica em diversas ruas do município de Ribeirão Cascalheira – MT”.

Ressaltou que o edital da Tomada de Preço nº. 06/2016 traz como projeto básico o mesmo daquele que instruiu a Tomada de Preço nº. 04/2016, inclusive com os desenhos e respectivas cotas de terraplanagem, com exceção de parte das ruas previstas nessa licitação.

Registrou que a empresa licitante TAYNA CONSTRUÇÃO, CONSULTORIA E EMPREENDIMENTO LTDA-ME foi declarada habilitada e vencedora pela Comissão Permanente de Licitação, diante do atendimento de todas as exigências editalícias.

Contudo, a Equipe Técnica sustentou a ocorrência de fraude no procedimento licitatório, diante da não observância do prazo mínimo de publicação para a abertura do procedimento licitatório, da exigência habilitatória restritiva à competitividade, do credenciamento de licitante fora do prazo legal e editalício, e da habilitação de licitante sem que essa cumprisse a exigência editalícia de qualificação técnica.

Aduziu que a empresa licitante vencedora prestou declaração inverídica à CPL, uma vez que a licitante apresentou dois atestados em seu nome, mas esses não comprovam a aptidão referente ao objeto licitado pela Tomada de Preço nº. 06/2016, pavimentação asfáltica, posto que os atestados se referem à execução de obras de alvenaria, sendo o primeiro de 72 m² e o segundo de 686,06 m².

Corroborando com o apontamento, informou que a Equipe de Fiscalização, quando em visita, in loco, no dia 07.02.2017, constatou que a execução do Contrato nº. 01/2017, estava sendo realizada pela empresa EXP ENGENHARIA LTDA-ME e não pela empresa vencedora da licitação.

Assim, aduziu que houve sub-rogação contratual, a qual foi feita pela empresa TAYNA CONSTRUÇÃO, CONSULTORIA E EMPREENDIMENTO LTDA-ME, de modo implícito, à empresa EXP ENGENHARIA LTDA-ME, sem que houvesse possibilidade de subcontratação de parte do objeto licitado e contratado.

Por fim, pugnou pela concessão de medida cautelar para suspender a execução do Contrato nº 01/2017, sob o argumento de que o Contrato é nulo de pleno direito, em razão da constatação de fraude no processo licitatório, bem como pela existência de sub-rogação contratual feita pela empresa licitante vencedora TAYNA CONSTRUÇÃO, CONSULTORIA E EMPREENDIMENTO LTDA-ME à empresa EXP ENGENHARIA LTDA-ME.

Pugnou ainda, pela citação dos responsáveis para que, querendo, possam exercer o contraditório e a ampla defesa.

É o Relatório.

Decido.

Inicialmente, verifico que muito embora tenha sido prolatado juízo de admissibilidade favorável à presente Denúncia, verifico que se trata de Representação de Natureza Externa, conforme preceituam os artigos 219 e 224, inciso I, “a”, do RITCE-MT, uma vez que os autos versam sobre notícias de irregularidades apresentadas, a este Tribunal de Contas, por autoridades públicas.

Dessa forma, ratifico o juízo de admissibilidade, com fundamento no artigo 89, incisos II e IV da Resolução 14/2007, porém recebo a vertente Denúncia como Representação de Natureza Externa e desta conheço.

No mérito, a cautelar cinge-se à análise da plausibilidade do alegado risco de pagamentos de serviços tecnicamente inservíveis e da plausibilidade das alegadas ilegalidades da Tomada de Preço nº 06/2016, que ensejariam na nulidade do Contrato 01/2017, com o condão de afetar a competitividade, a legalidade, e a economicidade do citado procedimento.

Nessa senda, assinalo que a presente decisão limita-se tão somente ao exame dos requisitos autorizantes da cautelar pleiteada, sob pena de invasão à matéria de mérito em momento inapropriado.

Respeitados, pois, os limites de cognição nesta seara cautelar, entrevejo que se encontra presente o requisito do fumus boni iuris, autorizante da concessão da liminar pleiteada, diante da plausibilidade da tese de que a contratação realizada pelo Executivo Municipal de Ribeirão Cascalheira-MT ocorreu com empresa que não demonstrou possuir qualificação técnica para a execução contratual, uma vez que esta, em sequência, sub-rogou o contrato que celebrou com a Municipalidade.

A sub-rogação do objeto do contrato à EXP ENGENHARIA LTDA-ME, afigura-se, a priori, ilegal, uma vez que esta foi total e não parcial, bem como, não entrevejo sua expressa previsão no edital da Tomada de Preço 06/2016.

O art. 72 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de haver subcontratação quando admitida no edital e no contrato. Já a Administração teria a faculdade de autorizá-la com fulcro no art. 75 da Lei 8.666/93

Destaco que, este Tribunal de Contas possui Resolução de Consulta 04/2008, acerca do referido tema, conforme transcrevo:

PREFEITURA MUNICIPAL DE TANGARÁ DA SERRA. CONSULTA. RESPONDER AO CONSULENTE QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TEM AMPARO LEGAL PARA ADMITIR A SUBCONTRATAÇÃO PARCIAL MAS NÃO O TEM PARA ACEITAR A FIGURA JURÍDICA CIVILISTA DA SUB-ROGAÇÃO PESSOAL AO CONTRATO ORIGINAL, AINDA QUE PREVISTA NO EDITAL E NO CONTRATO. ENCAMINHAR FOTOCÓPIA DOS AUTOS AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS.

O requisito do fumus boni iuris ainda se encontra presente pelo fato de que os relatos técnicos demonstram indícios de ocorrência de fraude à licitação, com risco de nulidade do procedimento licitatório, em decorrência do credenciamento de licitante fora do prazo legal e editalício.

Da análise do item 6.1 do edital da Tomada de Preço extraio que o cadastramento das interessadas deveriam ocorrer “até o terceiro dia anterior à data da abertura dos envelopes, nos termos do §2º do art. 22 da Lei nº 8.666/93”.

Contudo, a empresa licitante, que posteriormente tornou-se vencedora, solicitou seu credenciamento no dia da abertura dos envelopes e, ainda assim, teve seu credenciamento deferido, a despeito do quanto previsto pelo §2º do art. 22 da Lei nº 8.666/93.

Sobre o tema, o Manual de Licitações e Contratos do TCU, que sintetiza a orientação básica sobre a matéria, apresenta seus aspectos essenciais e a experiência prática do TCU em seus próprios procedimentos licitatórios, assim preleciona:

Cadastramento / habilitação em tomada de preços

O cadastramento prévio exigido para participação em tomada de preços

não se confunde com a fase de habilitação. O cadastramento de licitante

interessado em participar de tomada de preços deve ser feito ou regularizado até o terceiro dia anterior ao do recebimento dos envelopes de proposta, no órgão ou entidade promotora da licitação ou no SICAF. A habilitação é efetuada na hora de abertura dos envelopes que contêm os documentos.

Na fase de habilitação em tomada de preços, a Administração deve observar o seguinte:

• licitante não cadastrado:

exigir os documentos previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993, para comprovar habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do ato convocatório;

• licitante cadastrado:

solicitar somente documentos que não constem  do cadastro do órgão ou entidade promotora da licitação ou do SICAF, objetivando a não duplicação de documentos e a criação de ônus para os licitantes;

Numa visão de estrita cognição sumária, não parece ter sido essa a postura adotada pela Municipalidade na condução da TP 06/2016, que ensejou na celebração do Contrato 01/2017.

Acresço à essas razões o fato de que afigura-se plausível o risco dos serviços contratados por meio do Contrato 01/2017 (pavimentação asfáltica), se executados, se tornarem inservíveis, diante das indiciosas provas de que os serviços preliminares (levantamento seção transversal com nível por metro/estaqueamento e regularização do sub-leito), medidos e pagos no bojo da execução do Contrato 43/2016, não foram realizados e, como bem concluiu a Equipe de Auditoria, é técnicamente impossível executar o objeto contratado sem a prévia realização desses serviços.

De acordo com as fotos dos locais visitados e dos prints dos Boletins de Medição há fundados indicios de que na execução do Contrato 43/2016, o qual contemplava parte das ruas também previstas no Contrato 01/2017, houve medição e pagamento de serviços não realizados e de outros serviços executados de forma inadequada e irregular, os quais eram necessariamente precedentes aos serviços (pavimentação asfáltica contratados por meio do Contrato 01/2017).

Para melhor elucidação da situação posta, colaciono abaixo as imagens e apontamentos técnico feitos pela Equipe de Auditoria (Doc. Digital 123198/2013), quando da visita in loco:

Os indícios de inexecução dos serviços preliminares, encontram-se fundado em duas constatações, prima facie, documentalmente provadas pela Equipe Técnica. A primeira, trata-se da constatação de que nos boletins de medição do Contrato 43/2016 não constam o registro da medição de serviços necessariamente antecedentes aos serviços ali medidos. Nesse sentido, aponta a Equipe Auditora que não foi medido “Transporte Comercial Basculante 10m³ em ROD-PAV (CONST) (SUB BASE, BASE) DMT= 6,00KM”, embora tenha sido medido a regularização do sub-leito e a escavação e carga de material de jazida.

Isso implica em dizer, como bem explanou a SECEX-Obras, que:

“(...) a terra escavada da jazida não foi transportada até o local escavado nos logradouros para a execução da sub-base e da base. Portanto, diante desta constatação, verifica-se que as ruas supostamente escavadas, 0,40 m, continuaram com a escavação aberta e deste modo, dado profundidade citada, veículos ficaram impedidos de adentrarem ou saírem das respectivas garagem e quando, do período chuvoso, formaram-se extensas “piscinas” nos locais escavados. E mais, como não foi pago o transporte, os caminhões continuam carregados na jazida dista a 6 km do local da obra”.

A segunda, trata-se da constatação de que há infundadas divergências de itens e de quantitativo de itens entre as medições registradas no boletim de medição feito pelo Fiscal do Contrato e no boletim de medição da empresa contratada. Confira-se:

Verifico que para além da plausibilidade dos argumentos expostos na Representação de Natureza Externa, se encontram atendidos os pressupostos do periculum in mora, uma vez que as plausíveis ilegalidades do certame, caso confirmadas no mérito, tem o condão de induzir à nulidade do Contrato, a par do que estabelece o §2º, do artigo 49, da Lei de Licitações, ainda que ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

Dessa forma tem-se que as nulidades nos procedimentos licitatórios por vícios de legalidade: 1) operam retroativamente; 2) contaminam os contratos ou ajustes deles decorrentes; 3) não geram direito a indenização ou a restituição em favor do contratado, salvos nas hipóteses em que este logre comprovar sua boa-fé; 3) atribuem o ônus prova da boa-fé cabe ao contratado.

Cumpre, por fim, aclarar que, por ora, deixo de enfrentar o juízo acerca da(o) alegada(o): (I) não observância do prazo mínimo de publicação para a abertura do procedimento licitatório e; (II) existência de previsão editalícia de exigência habilitatória restritiva à competitividade, sob o seguro entendimento de que as mesmas merecem aprofundada análise técnica após eventuais defesas ofertadas pelos Representados e litisconsortes, bem como porque as irregularidades por ora enfrentadas dão suficiente lastro para a adoção da presente medida cautelar, dada à grave violação à ordem legal e aos contundentes indícios de risco de dano ao erário.

Desse modo, nesta seara de cognição estritamente sumária, justificada encontra-se a concessão da medida cautelar, a fim de evitar o perigo de consumação de eventual dano ao erário decorrente da execução de serviços de pavimentação asfáltica tecnicamente inservíveis e de execução contratual com subcontratação despida de autorização editalícia e/ou contratual, mas com vícios licitatórios outros, capazes de ensejar a nulidade do Contrato 01/2017.

Corrobora para a concessão da cautelar a ausência de periculum in mora in verso, a uma, porque, a execução do Contrato 01/2017, da forma como prevista, apresenta factível tendência de agravar a situação físico-material das ruas já tão carentes de infraestrutura de engenharia. A duas, porque, conforme informação prestada nos autos, a execução do Contrato 01/2017 não está efetivamente sendo realizada pela empresa licitante vencedora. A três, porque os efeitos decorrentes desta cautelar poderão, sem prejuízo, ser suspensos ou cassados a qualquer tempo, bem como serão objetos de reanálise e análise meritória dos fatos subjacentes. E, por fim, porque, caso seja improvida a presente Representação ao final, poderá ser expedida a competente ordem de serviço para desencadeamento da execução contratual.

Assim, em máxima observância aos princípios constitucionais da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, concedo a cautelar pleiteada, para determinar que seja liminarmente suspenso a execução do Contrato nº. 01/2017, oriundo da Tomada de Preço nº 06/2016, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Ribeirão Cascalheira-MT e a empresa licitante vencedora, sem prejuízo de ulterior e mais aprofundado reexame da matéria ora suscitada na presente Representação, quando de sua análise meritória e depois de assegurados o contraditório e a ampla defesa.

As medidas cautelares são utilizadas em casos de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito. No caso em análise, verifico que a envergadura do empreendimento sugere a necessidade de cautela por parte da Administração Pública.

Por conseguinte, DETERMINO, que se promova a inclusão da empresa EXP ENGENHARIA LTDA-ME, à título de litisconsorte passivo, na medida em que qualquer decisão prolatada apresenta plausível probabilidade de repercutir na esfera patrimonial da referida parte, fazendo-se mister garantir à esta do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual determino sua inclusão no polo passivo da demanda, sob a forma de litisconsorte, sem prejuízo da análise de sua eventual e individual responsabilidade porventura detectada em razão de derradeira configuração de dano ao erário.

Diante o exposto, com fulcro no artigo 272 cc art. 82 da Lei Complementar no 269/2007, c/c arts. 89, caput e incisos I, IV, VIII, XIII e XV; 297, caput e inciso II; e 298, incisos III e IV do Regimento Interno desta Corte de Contas, ratifico a admissibilidade da presente Representação de Natureza Externa com efeito suspensivo dotado de força cautelar pleiteada, para o fim de:

DETERMINAR à PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO CASCALHEIRA, na pessoa de seu Gestor, o Sr. REYNALDO FONSECA DINIZ, à empresa TAYNA CONSTRUÇÃO, CONSULTORIA E EMPREENDIMENTO LTDA-ME, na pessoa de seu representante legal, e à empresa EXP ENGENHARIA LTDA-ME, que, de modo atender aos princípios da legalidade, da eficiência e da economicidade, e sob pena de responsabilidade solidária, se ABSTENHAM DE PRATICAR OU PERMITIR QUE SE PRATIQUE(M) QUAISQUER NOVOS ATOS INERENTES À EXECUÇÃO DO CONTRATO Nº 01/2017, DECORRENTE DA TOMADA DE PREÇO 06/2016, que teve por objeto a contratação de empresa especializada para execução de serviços de pavimentação asfáltica em diversas ruas no Município de Ribeirão Cascalheira, sob pena de multa diária no importe de 20 UPFs-MT, com fulcro no poder geral de cautela e no inciso II, do artigo 2º da Resolução Normativa 17/2016/TCEMT;

INTIMAR, com fulcro no artigo 257, III, do Regimento Interno, com urgência, a PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO CASCALHEIRA, na pessoa de seu Gestor, o Sr. REYNALDO FONSECA DINIZ, a empresa TAYNA CONSTRUÇÃO, CONSULTORIA E EMPREENDIMENTO LTDA-ME, na pessoa de seu representante legal, e a empresa EXP ENGENHARIA LTDA-ME, acerca do inteiro teor desta decisão, para cumprimento imediato da vertente decisão;

NOTIFICAR todas as partes Representadas de que, com fundamento em interpretação sistemática do artigo 302 cc artigo 280 do RITCMT, após homologada a medida cautelar pelo Tribunal Pleno, será dada oportunidade de manifestação à eles e ao LITISCONSORTE, para que, em querendo, apresentem suas defesas, no prazo de 15 dias, a contar da ciência da notificação;

EXPEÇA-SE, para tanto, o necessário, nos termos regimentais;

DÊ-SE PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO a este processo, na forma do que prescreve o inciso IV, do artigo 138, do RITCMT;

OFICIEM-SE e PUBLIQUE-SE;