Consulta de Processos

Trata-se de proposta de Representação de Natureza Externa formalizada pela Empresa Engeluz Iluminação e Eletricidade Ltda., com pedido de medida cautelar, em desfavor da Secretaria Municipal de Serviços Urbanos de Cuiabá, em razão de possíveis irregularidades na execução da Concorrência Pública 01/2016.

Inicialmente, o Relator originário, Conselheiro Sérgio Ricardo, encaminhou os autos à Equipe de Auditoria, para providências.

Todavia, antes do mencionado encaminhamento, a Empresa Engeluz apresentou aditamento (Doc. 232883/2016) à Representação. A Empresa complementou que, durante a tramitação do processo licitatório da Concorrência Pública 01/2016, concernente à concessão do Sistema de Iluminação Pública do município de Cuiabá, persistiu a violação à publicidade do certame, uma vez que as autoridades responsáveis procederam à abertura dos envelopes, contendo a proposta comercial e os documentos, sem a prévia publicação das datas de reabertura da sessão pública.

Em sequência, os autos foram remetidos novamente à Equipe de Auditoria que, em resposta, sugeriu o indeferimento da medida cautelar e, no mérito, a improcedência desta Representação de Natureza Externa (Doc. Digital 14279/20117).

Posteriormente, os autos foram encaminhados ao Ministério Público de Contas, para emissão de Parecer. O Ministério Público de Contas, por sua vez, requereu o apensamento dos presentes autos à Representação de Natureza Externa 3.500-9/2016, a fim de evitar a prolação de decisões conflitantes ou contraditórias, pois verificou a identidade na causa de pedir da presente Representação com a citada RNE 3.500-9/2016, ora sob a relatoria do Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira.

Nos autos da referida Representação 3.500-9/2016, foi determinada a suspensão da Concorrência Pública 01/2016 (Medida Cautelar - Julgamento Singular 123/SR/2016). Diante disso, o órgão ministerial entendeu que, por força do instituto da conexão previsto no § 1º do art. 55 do Novo Código de Processo Civil, as duas representações deveriam ser analisadas conjuntamente.

Ademais, o Ministério Público solicitou pedido de diligências para a citação da Prefeitura Municipal de Cuiabá, da Secretaria de Serviços Urbanos de Cuiabá e do Consórcio Cuiabá Luz S.A.

Posteriormente, a empresa Engeluz apresentou novo aditamento (Doc. 130140/2017) à Representação de Natureza Externa, relatando a ocorrência da adjudicação do objeto em favor de licitante que não teria cumprido as regras do edital.

Além disso, no mesmo Documento Digital, a Engeluz juntou cópias dos volumes X e XI do Processo Licitatório 60.793/2013, contendo a Ata de Reabertura da Proposta Comercial.

Após a juntada do novo aditamento da Engeluz, o Conselheiro Interino João Batista Camargo, o Relator desta Representação à época, acolheu o pedido de diligência demandado pelo Orgão Ministerial, no sentido de apensar os presentes autos ao Processo 3.500-9/2016.

Considerando que a Representação de Natureza Externa 3.500-9/2016 encontrava-se sob a relatoria do Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira, o Conselheiro Interino João Batista Camargo determinou a remessa desta Representação àquele Conselheiro, para as providências cabíveis.

O Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira, por sua vez, divergiu dos entendimentos do Ministério Público de Contas e do Relator Originário, com fundamento no artigo 55, §1º, do Novo Código de Processo Civil, e também arguiu a inexistência de conexão quanto À matéria.

Nesse sentido, o Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira asseverou que as causas de pedir são distintas, pois enquanto o Processo 3.500-9/2016 trata de (I) Índice de Liquidez Corrente; (II) desequilibrada divisão dos riscos; (III) a supressão do sistema de Telegestão; (IV) inexistência de aposição da fundamentação das opções de modelagem da PPP, no processo administrativo licitatório; (V) desequilíbrio na distribuição dos riscos entre as partes; (VI) violação à regra legal do compartilhamento das Receitas Acessórias; e, por fim, (VII) violação aos princípios da eficiência e da economicidade na forma editalícia fixada, esta Representação trata de fato novo, ainda não discutido por este Tribunal de Contas.

Assim, o Conselheiro Interino Luiz Carlos Pereira suscitou conflito de competência negativa, com base no artigo 144 do Regimento Interno c/c artigos 951 e 953 do Novo Código de Processo Civil, e encaminhou os autos à Presidência, para que se pronunciasse acerca do Relator competente ao processamento e julgamento desta Representação.

Em sequência, a Presidência remeteu os autos à Consultoria Técnica. Esta emitiu Parecer no sentido de reconhecer o Conselheiro Interino João Batista de Camargo Júnior como competente para julgar a causa.

O Ministério Público de Contas, novamente instado a se manifestar, acatou a conclusão da Consultoria Técnica.

Posteriormente, conforme o Acórdão 217/2017-TP, o Tribunal Pleno, na sessão de 23/05/2017, acolheu os Pareceres da Consultoria Técnica e do Ministério Público de contas e, assim, declarou que o Conselheiro Interino João Batista de Camargo Júnior seria o Relator competente para analisar e julgar a presente Representação de Natureza Externa.

Em seguida, o Conselheiro Interino João Batista de Camargo Júnior encaminhou os autos à Secretaria de Controle Externo da 5ª Relatoria, para conhecimento e manifestação.

A Equipe de Auditoria, por sua vez, relatou a ocorrência de fato superveniente que implicaria na perda de objeto desta Representação de Natureza Externa, pois o Senhor Emanuel Pinheiro, Prefeito Municipal de Cuiabá, por meio do Decreto 6.286, de 08 de junho de 2017, publicado no Diário Oficial de Contas 1131, em 12/6/2017, páginas 40 e 41, anulou a Concorrência Pública 01/2016 em questão, que trata da contratação de parceria público-privada, por meio de concessão administrativa, para modernização, otimização, expansão, operação e manutenção da infraestrutura da rede de iluminação pública do município de Cuiabá.

Desse modo, a Equipe Técnica sugeriu o arquivamento desta Representação de Natureza Externa, sem resolução de mérito.

Por conseguinte, os autos foram encaminhados novamente ao Ministério Público de Contas para emissão de parecer conclusivo.

O Ministério Público de Contas, por outro lado, em que pese ter reconhecido a anulação da Concorrência pelo Decreto do Executivo, destacou que tal anulação foi suspensa por decisão liminar, proferida pelo Juiz da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, Márcio Aparecido Guedes, em 21/07/2016, nos autos do Mandado de Segurança 1018232-44.2017.8.11.0041, impetrado pelo Consórcio Cuiabá Luz S/A.

Assim, o Parquet de Contas reiterou o pedido de diligências para a inclusão da Prefeitura Municipal de Cuiabá, da Secretaria de Serviços Urbanos de Cuiabá e do Consórcio Cuiabá Luz S.A. no polo passivo, mediante citação para que se manifestem nos autos para arguição de toda a matéria que entenderem necessária às suas defesas.

Posteriormente, os autos foram remetidos ao Conselheiro Interino Luiz Henrique Lima, por ter assumido a Relatoria Interina do Conselheiro afastado, Sérgio Ricardo.

No entanto, o Conselheiro Interino Luiz Henrique Lima declinou de sua competência, mediante declaração de suspeição por foro íntimo, e remeteu os autos à Presidência.

O Presidente, Conselheiro Domingos Neto, por sua vez, nos termos do artigo 128-E, §11, do RITCEMT, encaminhou estes autos ao Núcleo de Expediente, para a realização de nova distribuição mediante sorteio, na forma do artigo 277 regimental.

Em sequência, o sorteio automatizado de Processos me nomeou como a Relatora competente para analisar e julgar esta Representação.

Feito o relato necessário, considerando estar fixada a competência, passo a decidir.

Antes de proceder à análise da medida cautelar proposta, verifico a legitimidade ativa da Representante para formalizá-la (arts. 224, I, “c”, RITCE/MT) e, com fundamento nos artigos 89, IV e 219, da Resolução Normativa 14/2007-TP, CONHEÇO a presente Representação de Natureza Externa, tendo em vista tratar-se de matéria de competência deste Tribunal de Contas, por estarem os relatos acompanhados com indícios dos fatos apresentados.

Ainda, antes de adentrar no exame de mérito da matéria objeto desta Representação, entendo conveniente enfatizar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança 24.510-DF, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, reconheceu a competência dos Tribunais de Contas para expedir medidas cautelares. A saber:

“O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável.” (DJU de 19/03/2004, p. 18, Tribunal Pleno)

O entendimento em destaque foi ratificado pelo então Presidente da Corte Constitucional, Ministro Joaquim Barbosa, que ao apreciar o pedido de Suspensão de Segurança 4878/MC/RN, referendou medida cautelar de bloqueio de bens deferida pelo Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte.

Após essas considerações, adentrarei na análise do pleito cautelar.

Pois bem. Nos termos da proposta de Representação ora em exame, o postulante solicitou o deferimento de medida cautelar, visando à imediata suspensão da Concorrência Pública 01/2016, ora em análise.

Em sede de análise superficial, própria desta fase processual, apesar da ausência de conexão entre este Processo e a Representação de Natureza Externa 3.500-9/2016, conforme definiu o Acórdão 217/2017-TP, verifico que, na citada Representação há uma decisão, homologada pelo plenário deste Tribunal e com data posterior aos pedidos em exame, que efetiva a tutela de urgência pretendida pela empresa Engeluz. Para elucidar tal constatação, transcrevo abaixo trechos do Acórdão 42/2017-TP, confirmado pelo Acórdão 190/2017-TP, ambos da Relatoria do Conselheiro Luiz Carlos Pereira:

ACORDAM os Senhores Conselheiros do Tribunal de Contas, nos termos do artigo 82, parágrafo único, da Lei Complementar nº 269/2007 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), c/c os artigos 79, IV, e 302 da Resolução nº 14/2007 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, […] HOMOLOGAR a Medida Cautelar adotada por meio da Decisão nº 075/LCP/2017, publicada no DOC do dia 9-2-2017, edição nº 1.050, a qual foi requerida pelo Ministério Público de Contas por meio do Recurso Ordinário constante do documento nº 20.930-9/2016, interposto em face do Acórdão nº 568/2016-TP pelo Ministério Público de Contas, por intermédio do Procurador-geral de Contas Dr. Getúlio Velasco Moreira Filho, cuja decisão determinou: 1) às Secretarias Municipais de Gestão e de Serviços Urbanos de Cuiabá, bem como à Prefeitura Municipal de Cuiabá, na pessoa de seus atuais gestores, respectivamente, Srs. Rafael de Oliveira Cotrim Dias, José Roberto Stopa e Emanuel Pinheiro, que se abstivessem de dar prosseguimento aos atos administrativos decorrentes da Concorrência Pública nº 001/2016, de emitir ordem de serviço para a empresa Consórcio Luz Ltda., ou, caso já emitida em data anterior à então decisão, se abstivessem de praticar ou de permitir que se praticasse quaisquer novos atos inerentes à execução do Contrato nº 755/2016, decorrentes da citada concorrência, que tem por objeto a concessão administrativa para modernização, otimização, expansão, operação e manutenção da Infraestrutura da Rede de Iluminação Pública do Município de Cuiabá, sob pena de multa diária no importe de 20 UPFs/MT, com fulcro no poder geral de cautela e no artigo 2º, II, da Resolução Normativa nº 17/2016 deste Tribunal; 2) a intimação do Consórcio Cuiabá Luz, na pessoa de seu procurador legalmente habilitado nos autos, Dr. Maurício Magalhães, para que se abstivesse de praticar qualquer ato inerente à execução do Contrato nº 755/2016, decorrente da Concorrência Pública 001/2016;[...][grifado]

É evidente que os efeitos práticos pretendidos, cautelarmente, pela Postulante, foram alcançados pelo Acórdão acima transcrito. Sendo assim, tal decisão implica a ausência de perigo de dano ou risco ao resultado útil deste processo, requisito também conhecido como periculum in mora, nos termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, aplicado conforme o artigo 144 do RITCEMT.

Sobre o tema, o doutrinador José Roberto dos Santos Bedaque elucida que o receio de dano irreparável e de difícil reparação “[...] tem finalidade preventiva, de evitar risco de dano. Não se trata, pois, de modalidade de tutela de urgência com caráter puramente aceleratório, cuja adoção leva em conta a natureza da relação material litigiosa.” [BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 4. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006.]

No mesmo sentido, Germano Schwartz e Ricardo Jacobsen Gloeckner esclarecem que: “O periculum in mora é o receio de que a demora no provimento jurisdicional possa trazer uma conformação inútil, mesmo em caso de vitória, em vista de uma consumada ou consumável lesão.” [SCHWARTZ, Germano A.; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. A tutela antecipada no direito à saúde: Aplicabilidade da teoria sistêmica (de acordo com a Lei 10.444/02). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.]

Em consonância com o ensinamento dos citados doutrinadores, trago trecho do Voto do Ministro Valmir Campelo, do Tribunal de Contas da União, adotado no Acórdão 91/2013-TCU, nestes termos:

[…] o periculum in mora significa o fundado temor de que enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução. Segundo Lopes da Costa, em sua obra intitulada ‘Medidas Preventivas’, o dano deve ser provável, não basta a possibilidade, a eventualidade. Possível é tudo na contingência das coisas criadas, sujeitas a interferência das forças naturais e da vontade dos homens. O possível abrange até mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferentemente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou de experiência técnica.

Portanto, no caso em exame, como o requisito do periculum in mora está ausente, entendo pela não concessão da medida cautelar.

Todavia, ressalto que, pelo poder geral de cautela, nos termos do artigo 297, caput, do RITCE-MT, c/c o artigo 294, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, se porventura este Tribunal de Contas entender por revogar a medida cautelar homologada pelo Acórdão 42/2017-TP, acima já referido, o pedido de tutela provisória de urgência poderá ser incidentalmente renovado pela empresa Engeluz, ora proponente, para nova análise.

Por outro lado, quanto ao fumus boni iuris, uma vez ausente o requisito cumulativo e indispensável do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, descabe, nesta fase preliminar, o exame apurado do mérito da proposta de Representação de Natureza Externa, ora admitida, uma vez que as dúvidas deverão ser dirimidas com uma instrução exauriente do processo, inclusive garantindo o contraditório e a ampla defesa das partes que seriam afetadas com eventual decisão definitiva.

Assim, no intuito de garantir o devido processo legal e prosseguir com a necessária instrução processual, acolho o Pedido de Diligências 214/2017, do Ministério Público de Contas, no sentido de incluir na lide a Prefeitura Municipal de Cuiabá, a Secretaria de Serviços Urbanos de Cuiabá e o Consórcio Luz S.A. no polo passivo desta Representação.

Posto isso, INDEFIRO a concessão da medida cautelar postulada.

Publique-se.