Consulta de Processos

Trata-se de Representação de Natureza Externa formalizada pelo Ministério Público Estadual, na pessoa do Promotor de Justiça, Sr. Sílvio Rodrigues Alessi Júnior, na qual encaminha a este Tribunal de Contas as cópias dos inquéritos civis instaurados pelas Portarias nº 027/2015 e 032/2015 para apuração de atos de gestão da Câmara Municipal de Primavera do Leste, sob a responsabilidade do Gestor, Sr. Josafá Martins Barboza referentes ao exercício de 2015, especialmente no que diz respeito à aquisição de bens e serviços em desconformidade com a Lei de Licitações.

O representante apontou irregularidades referentes ao fracionamento de despesa com suprimentos de informática em 2015; contratação de serviço de jardinagem e de limpeza de calçadas sem descrição pormenorizada; falta de comprovação da regularidade da Seguridade Social e do FGTS; gastos excessivos com lavagem de carros e motos, no mês de Agosto de 2015; fraudes nos processos de compra direta, sem orçamentos comparativos e incongruência nas anotações de quilometragem e abastecimentos de veículos.

Ato contínuo, verificou-se que a Representação de Natureza Externa preencheu os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 219, caput, da Resolução Normativa nº 14/2007, razão pela qual houve juízo de admissibilidade positivo e a determinação de remessa dos autos à Secretaria de Controle Externo da Terceira Relatoria para instrução do feito.

Após análise dos documentos encaminhados pelo Ministério Público Estadual, a SECEX da 3ª Relatoria elaborou Relatório Técnico Preliminar apontando a ocorrência de 02 (duas) irregularidades, assim descritas:

LOURIVAL RODRIGUES COSTA - ASSESSOR PARLAMENTAR / Período: 01/01/2015 a 31/12/2015

JOSAFA MARTINS BARBOZA - ORDENADOR DE DESPESAS / Período: 01/01/2015 a 31/12/2015

1) GB05 LICITAÇÃO_GRAVE_05. Fracionamento de despesas de um mesmo objeto para modificar a modalidade de procedimento licitatório ou promover a dispensa indevidamente (arts. 23, §§ 2º e 5º, 24, I e II da Lei 8.666/1993).

1.1) Aquisições mediante compras diretas de tonners e cartuchos de impressora no montante de R$ 11.676,20 ultrapassando o limite máximo permitido para esta modalidade de aquisição, conforme disposto no artigo 24, inciso II da Lei 8.666/93. - Tópico - 3. DA ANÁLISE DOS FATOS REPRESENTADOS

2) GB99 LICITAÇÃO_GRAVE_99. Irregularidade referente à Licitação, não contemplada em classificação específica na Resolução Normativa nº 17/2010 – TCE- T.

2.1) Realização de compra direta (empenhos nº 012, 013) sem prévia pesquisa de mercado, conforme dispõe artigo 43, inciso IV, da Lei 8.6666/93 e o Acórdão do TCU nº 537/2005. - Tópico - 3. DA ANÁLISE DOS FATOS REPRESENTADOS

Em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, foram devidamente citados os Srs. Josafá Martins Barboza e Lourival Rodrigues Costa, oportunidade em que apresentaram defesa, individualmente, acompanhada de documentos (Docs. Nº 23961/2016, 53718/2016 e 55406/2016).

Quanto ao mérito das irregularidades, as defesas e as conclusões da Unidade Técnica, informam em síntese que:

Com relação ao fracionamento de despesas de um mesmo objeto, irregularidade GB_05 (item 1), a defesa afirmou que as despesas com a aquisição de toners para impressora era imprevisível. Ademais, pontuou que, em razão da imprevisibilidade do consumo, não haveria obrigatoriedade de considerar o valor pertinente ao total de aquisições, ainda que se trate de objeto da mesma natureza.

Em análise dos argumentos apresentados, a Equipe Técnica opinou pela manutenção da irregularidade GB_05 (item 1), sob o argumento de que era razoável e possível o bom planejamento por parte do comprador e devida prudência do ordenador de despesas antes de anuir com tal procedimento. Evitando, desta forma, o fracionamento irregular.

Quanto à realização de compra direta (empenhos nº 012, 013) sem prévia pesquisa de mercado, irregularidade GB_99 (item 2), a defesa do Sr. Josafá Martins Barbosa, ordenador de despesas, foi no sentido de que incumbe ao comprador a obrigação de providenciar a cotação dos produtos para compra. Asseverou que o comprador, por ser servidor público, detém fé pública para tal ato e presunção de veracidade.

Por sua vez, a defesa apresentada pelo servidor, Sr. Lourival da Costa Rodrigues, foi no mesmo sentido do gestor, confirmando que era o responsável pelas compras e que tinha a obrigação das cotações dos produtos. Que seus atos como comprador possuem fé pública e presunção de veracidade.

A unidade técnica rechaçou os argumentos apresentados pelas defesas asseverando, em síntese, que diante da constatação da ausência de orçamentos comparativos solicitou, reiteradamente, ao gestor que apresentasse tais documentos que comprovassem as pesquisas de mercado, inclusive por meio de ofício. Porém, os documentos trazidos aos autos pelo gestor, não traduziram de forma eloquente, os orçamentos comparativos.

Pontuou ainda, que não se está questionando a presunção de veracidade nem sequer a fé pública do comprador, mas sim, a ausência dos orçamentos comparativos, este fundamento essencial para a compra direta.

Em suma, após análise das justificativas apresentadas, elaborou Relatório Técnico de Defesa em que opinou pela manutenção das 02 (duas) irregularidades.

O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 2.148/2016, da lavra do Procurador William de Almeida Brito Júnior, manifestou-se pelo conhecimento e procedência da Representação Externa com aplicação de multas e expedição de determinações.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, destaco que compete ao Tribunal de Contas decidir sobre denúncias e representações afetas à sua competência, nos termos do artigo 1º, inciso XV, da Lei Complementar Estadual n.º 269/2007.

Neste sentido, passo à análise das irregularidades constatadas.

No que tange à irregularidade constante no item 01 (GB05 LICITAÇÃO_GRAVE_05), imputada ao Sr. Lourival Rodrigues Costa e ao Sr. Josafá Martins Barboza, referente ao fracionamento de despesas, ressalto que o legislador brasileiro elaborou uma série de normas a serem seguidas com o intuito de padronizar as aquisições e alienações do setor público.

Dentre elas, destacam-se a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública e, ainda, a Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão).

A licitação é obrigatória para toda Administração Pública e deve seguir vários princípios, conforme preconizado no art. 37 caput e inciso XXI da Constituição Federal:

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,    impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]

Nesse diapasão, na esfera infraconstitucional, a Lei nº 8.666/93 dispõe acerca das normas gerais de licitação bem como exceções à regra geral de licitar, previstas no artigo 24, inciso I e II, que estabelece as dispensas de licitação, tanto para obras de engenharia como para compras e outros serviços, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:

I -para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de  uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta  Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

Da mesma forma, a Lei n° 8.666/93 em seu artigo 23, §5°, veda o fracionamento da despesa:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(…)

§ 5° - É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de  preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de  especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

O fracionamento se caracteriza quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa, ou para efetuar contratação direta.

O Manual de Licitações do Tribunal de Contas da União, 4ª ed., pág. 104, diz que: Fracionamento, à luz da Lei de Licitações, caracteriza-se quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior a recomendada pela legislação para o total da despesa ou para efetuar contratação direta.

Nesse sentido, esta egrégia Corte de Contas pacificou entendimento de que é necessária a identidade de natureza entre os objetos contratados para configuração da prática do fracionamento, conforme a Resolução de Consulta TCE-MT 21/2011:

        O fracionamento de despesas é a prática ilegal do parcelamento do objeto com intento de desfigurar a modalidade licitatória ou até mesmo dispensá-la. Para que essa prática  não fique configurada e o parcelamento do objeto seja perfeitamente operacionalizado, é primordial a observância dos seguintes preceitos: (…)

       5) Objetos de mesma natureza são espécies de um mesmo gênero; ou possuem similaridade na função; cujos potenciais fornecedores sejam os mesmos; (original  não destacado).

No caso dos autos, a Câmara Municipal de Primavera do Leste, no exercício de 2015, realizou aquisições de tonners e cartuchos de impressora mediante compra direta, perfazendo o montante de R$ 11.676,20 (onze mil seiscentos e setenta e seis reais e vinte centavos), ultrapassando o limite no artigo 24, inciso II da Lei supracitada.

Neste aspecto, a alegação do gestor e do assessor parlamentar, servidor responsável pelas aquisições, no sentido de não ser possível prever a quantidade de tonners e cartuchos de impressora a ser utilizado durante o ano, não exime as responsabilidades imputadas. Ao contrário, demonstra a ausência de planejamento das despesas a serem efetivadas. O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente da falta de planejamento.

A análise quanto à aferição de objetos de mesma natureza visando evitar o fracionamento indevido está diretamente relacionada ao dever de planejamento da Administração. Para tanto, é fundamental que a Administração realize essa etapa de forma detalhada, pois a identificação correta de sua necessidade é essencial para a escolha da melhor solução.

Corroborando este entendimento, a Súmula nº 11 desta Corte de Contas estabelece que:

A Administração Pública deve planejar as aquisições a serem realizadas no exercício, estimando o valor global das contratações de objetos idênticos ou de mesma natureza, a  fim de efetuar o processo licitatório na modalidade adequada, evitando-se o fracionamento de despesas.

É evidente que o gestor não pode prever em números exatos quantos tonners serão utilizados em determinado período, entretanto, é plenamente possível fazer uma previsão aproximada, com base em consumo dos anos anteriores, estimativas e levantamento de seu inventário.

Por conseguinte, as diversas compras diretas de cartuchos e tonners para impressoras feitas no período de janeiro a novembro de 2015, no montante de R$ 11.676,20 (onze mil seiscentos e setenta e seis reais e vinte centavos), afrontam os artigos 23, §§ 2º e 5º, 24, inciso II da Lei 8.666/1993.

Sendo assim, coaduno com o entendimento da Equipe Técnica e do Ministério Público de Contas, mantenho a irregularidade GB_05 (item 1) e aplico multa,individualmente, no valor de 06 UPF´s/MT ao Sr. Lourival Rodrigues Costa (Assessor Parlamentar) e ao Sr. Josafá Martins Barboza (Ordenador de Despesas), com fulcro nos arts. 75, III da Lei Complementar nº 269/2007 e art. 289, II do Regimento Interno, c/c inciso II do art. 2º e alínea “a” do inciso II, do art. 3º da Resolução Normativa TCE-MT 17/2016.

Quanto à irregularidade constante no item 02 (GB99 LICITAÇÃO_GRAVE_99), imputada ao Sr. Lourival Rodrigues Costa e ao Sr. Josafá Martins Barboza, referente à realização de compra direta (empenhos nº 012, 013) sem prévia pesquisa de mercado, destaco que as contratações públicas, sejam decorrentes de procedimento licitatório ou de contratação direta, devem ser precedidas de pesquisa de preços. Tanto a Lei nº 8.666/93 (art. 7º, § 2º, inc. II e 40, § 2º, inc. II) quanto a Lei nº 10.520/02 (art. 3º, inc. III) exigem a elaboração do orçamento estimado para a identificação precisa dos valores praticados no mercado para objeto similar ao pretendido pela Administração.

Dessa forma, mesmo que dispensada ou inexigível a licitação, faz-se necessário o levantamento dos preços de mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser anexados ao processo administrativo para assegurar-se o cumprimento dos princípios atinentes à licitação e às exigências gerais previstas na Lei nº 8.666/1993.

A cotação de preços no mercado e a apresentação de orçamentos é o meio idôneo de justificar a contratação direta do fornecedor e pagar os preços que ele ofertou. Nesses termos, bastante elucidativa é a jurisprudência do TCU:

        Tais ocorrências, a meu ver, não só violam a literalidade da norma inserta no art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei nº 8.666/93, que estabelece a obrigatoriedade de constar  dos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação a prévia justificativa do preço, mas o dever de o gestor demonstrar a boa e regular utilização dos recursos públicos. Se  no âmbito privado, previamente à celebração de um contrato, compete ao administrador de uma empresa cercar-se de todas as cautelas necessárias, de forma a verificar, no  mínimo, a adequação dos preços ofertados, bem como a possibilidade de negociação, caso considere necessário, maior zelo e diligência caberá ao administrador público em  situação equivalente. (Acórdão nº 787/2009, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler).

        Neste sentido, a Resolução de Consulta nº 41/2010 desta Corte de Contas estabelece que:

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 41/2010

Ementa: PREFEITURA MUNICIPAL DE ARIPUANÃ. CONSULTA. LICITAÇÃO. BALIZAMENTO DE PREÇOS. COMPRA DIRETA. POSSIBILIDADE. 1 – Nos processos de inexigibilidade e dispensa de licitação deve-se justificar o preço, nos termos do art. 26 da lei nº 8.666/1993. Nos processos de dispensa de licitação que seguirem as diretrizes do art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993, e demais incisos quando couber, devem apresentar pesquisa de preços com no mínimo 03 (três) propostas válidas para justificar a compatibilidade do preço oferecido pelo fornecedor com o vigente no mercado. 2- O balizamento deve ser efetuado pelos praticados no âmbito dos órgãos e entidades da  administração pública, no mercado, no fixado por órgão oficial competente, ou, ainda por aqueles constantes do sistema de registro de preços. (grifo nosso)

No caso dos autos, verifiquei nos dados constantes no Sistema Aplic que o Empenho nº 12/2015, no valor de R$ 730,00 (setecentos e trinta reais), refere-se à aquisição de um motor para geladeira. Já o Empenho nº 13/2015, no valor de R$ 7.950,00 (sete mil novecentos e cinquenta reais), refere-se à contratação de serviços de jardinagem, poda de árvores, corte de grama e preparação de canteiros com floreiras.

Entretanto, não há nos documentos acostados aos autos o orçamento comparativo ou pesquisa de mercado realizada acerca dos serviços contratados, mesmo tendo sido solicitado pela equipe técnica quando da auditoria.

Por conseguinte, a conduta do ordenador de despesas ao autorizar a compra direta sem os orçamentos comparativos, bem como a conduta do assessor parlamentar, comprador da Câmara Municipal, à época, além de constituir afronta à jurisprudência do Tribunal de Contas, pode ensejar a contratação de serviços ou aquisição de bens por preços superiores aos praticados pelo mercado, ferindo, assim, o princípio da economicidade.

Assim, em consonância com os entendimentos técnico e ministerial, mantenho a irregularidade GB_99 (item 2) e aplico multa, individualmente, no valor de 06 UPF´s/MT ao Sr. Lourival Rodrigues Costa (Assessor Parlamentar) e ao Sr. Josafá Martins Barboza (Ordenador de Despesas), com fulcro nos arts. 75, III da Lei Complementar nº 269/2007 e art. 289, II do Regimento Interno, c/c inciso II do art. 2º e alínea “a” do inciso II, do art. 3º da Resolução Normativa TCE-MT 17/2016.

Ante o exposto, nos termos do artigo 1º, XV e § 3º do artigo 91 da Lei Complementar nº 269/2007 (Lei Orgânica TCE/MT); artigo 90, inciso II e 91 da Resolução nº 14/2007 (Regimento Interno TCE/MT), acolho integralmente o entendimento técnico e o Parecer nº 2.48/2016 do Ministério Público de Contas e decido no sentido de:

I - julgar PROCEDENTE a presente Representação de Natureza Externa, proposta pelo Ministério Público Estadual, nos termos do artigo 226, do Regimento Interno;

II – aplicar MULTA ao Sr. Lourival Rodrigues Costa no montante de 12 UPFs/MT, sendo: 06 UPF´s/MT em decorrência da irregularidade GB_05 (item 1) e 06 UPF´s/MT em decorrência da irregularidade GB_99 (item 2), com fulcro nos arts. 75, III da Lei Complementar nº 269/2007 e art. 289, II do Regimento Interno, c/c inciso II do art. 2º e alínea “a” do inciso II, do art. 3º da Resolução Normativa TCE-MT 17/2016;

III – aplicar MULTA ao Sr. Josafá MartinsBarboza no montante de 12 UPFs/MT, sendo: 06 UPF´s/MT em decorrência da irregularidade GB_05 (item 1) e 06 UPF´s/MT em decorrência da irregularidade GB_99 (item 2), com fulcro nos arts. 75, III da Lei Complementar nº 269/2007 e art. 289, II do Regimento Interno, c/c inciso II do art. 2º e alínea “a” do inciso II, do art. 3º da Resolução Normativa TCE-T 17/2016;

IV - DETERMINAR ao atual gestor da Câmara de Vereadores do Município de Primavera do Leste que os processos de dispensa de licitação previstos no art. 24, inc. II da Lei nº 8.666/1993, sejam instruídos com pesquisa de preços com no mínimo 03 (três) propostas válidas para justificar a compatibilidade do preço oferecido pelo fornecedor com o vigente no mercado.

Publique-se.