Consulta de Processos

Trata-se de de Representação de Natureza Externa, com pedido de liminar, proposta pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda., em face da Prefeitura Municipal de Tangará da Serra, sob a gestão do Sr. Fábio Martins Junqueira, sendo concedida a medida cautelar determinando a suspensão do Edital do Pregão Presencial nº 101/2019, que tem por o objeto a contratação de empresa especializada em implantação e operacionalização de sistema informatizado para gerenciamento de frota, com utilização de cartões magnéticos ou com chip, visando o fornecimento de combustíveis por meio de rede credenciada, para atender a frota de veículos oficiais do Poder Executivo, no valor global estimado de R$ 9.149.685,51 (nove milhões cento e quarenta e nove mil seiscentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e um centavosvinte e sete mil, setenta e nove reais e oitenta e três centavos), com vigência de 12 (doze) meses.

2.        O Representante, quando do pedido da concessão de medida cautelar (Processo nº 33.560-6/2019), pugnou pela distribuição por dependência ao processo nº 30.160-4/2019, haja vista suposta coincidência de objetos das licitações questionadas nos processos, a configurar o instituto da conexão.

3.        Todavia, aportou aos autos manifestação apresentada pelo Sr. Fábio Martins Junqueira, Gestor da Prefeitura Municipal de Tangará da Serra, que pontuou a incongruência parcial entre os objetos dos referidos editais licitatórios.

4.        Enfatizou que a empresa Representante omitiu o fato de que o objeto do edital nº 89/2019 – SRP, questionado nos presentes autos (processo nº 30.160-4/2019), trata da contratatação de empresa especializada para implantação e operacionalização de sistema informatizado para adminstração e gerenciamento de despesas de frota, com vistas a manutenção preventiva e corretiva, com fornecimento de peças, pneus e acessórios, enquanto o edital nº 101/2019 – SRP (processo nº 33.560-6/2019) visa a implantação do sistema para o fornecimento de combustíveis.

5.        Sendo assim, alertou que a concessão da medida cautelar referente ao processo que tratava do edital nº 101/2019 – SRP (processo nº 33.560-6/2019) foi concedida no bojo dos autos referentes ao edital nº 89/2019 – SRP (processo nº 30.160-4/2019), acarretando embargo à processo licitatório com objetos distintos.

6.        Destacou que no que concerne ao pregão presencial nº 89/2019 – SRP, após recomendações feitas pelo Ministério Público Estadual, foram realizadas substanciais alterações nos termos do edital, o que corrigiu os vícios anteriormente apontados, motivo pelo qual, após sua republicação, tais cláusulas não foram mais sequer questionadas perante os órgãos de controle.

7.        Com relação ao processo edital de pregão presencial nº 101/2019, que fundamentou a concessão de medida cautelar, admoesta o Representado que fora publicada decisão no dia 20/12/2019 revogando o procedimento, com supedâneo na situação fátiva vivenciada, decisão esta que fora tomada antes mesmo da publicação da decisão que suspendeu o procedimento em questão.

8.        Isto posto, o entendimento do Representado é pela perda superveniênte do objeto, em razão que à epoca da prolação da decisão, sequer existia processo licitatório a ser suspeso.

9.        Nestes termos, consideradas as razões de fato expendidas, pleiteou o Representado pelo desapensamento dos processos nº 30.160-4/2019 e 33.560-6/2019, em razão da ausência de conexão entre os mesmo, declaração da improcedência do processo 30.160-4/2019 em virtude da correção dos itens questionados pelo Representante e o reconhecimento da perda do objeto 33.560-6/2019 fruto do cancelamento do edital objeto de análise no referido processo.

10.        Posteriormente, os autos foram enviados a Unidade de Instrução, que elaborou relatório técnico preliminar, cujo o entendimento foi pela procedência das razões do Recorrente, manifestando pelo desapensamento dos processos 30.160-4/2019 e 33.560-6/2019 fruto da ausência de conexeção entre os mesmo, com o consequente arquivamento do processo nº 33.560-6/2019, decorrente da perda de objeto acarretada pelo cancelamento do mencionado edital.

É o relatório.

11.Inicialmente, registro que a medida cautelar foi concedida pressupondo a conexão entre os pedidos, nos seguintes termos:

Em razão da diversidade de itens impugnados pela Representante, necessária é a abordagem específica de cada um destes.

O primeiro ponto trata da ilegalidade no estabelecimento do prazo inferior ao garantido legalmente para impugnação dos termos do edital por parte dos participantes do processo licitatório. A Lei 8.666/93, em seu artigo 41, § 2º, garantiu o prazo para impugnação de termos do edital até 2 dias antes da data de abertura dos envelopes de habilitação de habilitação.

O subitem 15.1 do Edital de Pregão Presencial (Doc. nº 276892/2019, fl. 12) em sua primeira parte realizou a reprodução literal do quanto disposto no supramencionado artigo 41, §1 da lei de licitações, sendo que a parte final do subitem determinou que este prazo se encerraria no dia 3/12/2019, até as 16:00 hrs.

O artigo 110, caput, Lei 8.666/93, previu que a contagem dos prazos procedimentais nos processos licitatórios se daria com a exclusão do dia de início e inclusão do dia de vencimento, realizada de maneira continua, exceto quando houvesse disposição expressa em sentido contrário no edital de licitação.

O mencionado Edital de Pregão Presencial nº 101/2019, previu que a data de abertura do procedimento seria o dia 06/12/2019, as 8:00 hs da manhã. Com arrimo nestas considerações, tem-se que o data final para a apresentação de impugnação dos termos do edital seria a de 04/12/2019, até o final do expediente do Órgão Público.

De toda sorte, é evidente que o direito a impugnação dos termos dos editais de licitação pelos seus concorrentes é instrumento que viabiliza o controle dos atos da Administração, possibilitando também a retificação dos termos que por ventura estejam em contrariedade com a Lei.

Nesse ponto, é precisa a explanação de Marçal Justen Filho, que alerta para o fato que “qualquer interessado tem a faculdade de, respeitado o prazo § 2º, apresentar suas reservas e discordâncias e, simultaneamente, formular propostas”1

Diante disso, mediante análise sumária dos fatos, vislumbro a possibilidade de ilegalidade no estabelecimento de prazo menor para impugnação dos termos do edital de licitação, violando o quanto disposto no artigo 41, § 2º e 110, caput, ambos da Lei de licitação, consubstanciando assim o fumus boni iuris.

O segundo ponto da presente representação trata da do estabelecimento de prazo de pagamento pela Administração Pública superior a trinta dias, conforme subitem 13.3.4. e 13.3.5. do edital (Doc. nº 276892/2019, fls. 61).

A respeito do prazo de pagamento constante do subitem 13.3.4, ficou estabelecido que este seria de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento definitivo, mediante apresentação da respectiva nota fiscal/fatura, devidamente atestado por servidor responsável da contratante, a saber, a Administração Pública.

Inicialmente, cabe pontuar que o artigo 40, XIV, “a”, estabeleceu prazo não superior a 30 (trinta) dias, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela, leia-se:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a  modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(…)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

Inobstante, o subitem 13.3.5 do edital de licitação ora questionado consagrou “prazo de conferência”, que serviria para averiguar o quantitativo e valores apresentados na nota fiscal/fatura, devendo ser comprovada a manutenção das exigências de habilitação, onde somente após esse processo seria remetida as notas fiscais de fatura ao setor competente para a realização do efetivo pagamento.

É cediço que à Administração aplica-se o princípio da legalidade, conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal. Ressaltando a importância do princípio da legalidade, o art. 4º da Lei 8.666/93 ainda constituiu como direito público subjetivo dos que participam dos processos licitatórios, a fiel observância do quanto disposto na lei de licitações.

Em reforço, destaca-se lição doutrinária da Lavra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, advertindo que “O princípio da legalidade (…) é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666/93.”

O insigne Marçal Justen Filho, ao realizar comentários sobre o prazo contido no artigo 40, inciso XIV, “a”, da lei 8.666/93, assim constatou; in verbis:

A regra sobre o prazo de pagamento, contida na alínea “a”, pode reputar-se como ainda vigente. Executada a prestação (total ou parceladamente, conforme o caso), a Administração pagará os montantes que lhe incumbem. Caberá ao edital dispor sobre o tema, porém o prazo máximo será de trinta dias.2

Em consonância com o tema, já se manifestou o Tribunal de Contas da União:

“1 – É compatível com a Lei de Licitações a disposição de edital que preveja pagamento do preço ajustado em até trinta  dias do adimplemento da obrigação pelo contratado.” (Acórdão nº 1.123/2005, 2ª C., rel. Min Walton Alencar Rodrigues)”

“e) edital incompleto: ausência de critério de reajuste do contrato (art. 40, XI, da Lei 8.666/1993) , condições de pagamento (art. 40, XIV, da Lei 8.666/1993), condições de recebimento (art. 40, XVI, da Lei 8.666/1993) e de garantias (art. 55, VI e XVI, da Lei 8.666/1993) , o que gera insegurança jurídica e coloca em risco o bom andamento das contratações públicas (p. 10) (Acórdão nº 2633/2019 – Plenário, Relator Raimundo Carreiro, data da sessão 30/10/2019)”

Desta forma, considerando que a inteligência do subitem 13.3.5 conferiu prazo superior a 30 dias para o efetivo pagamento, vez que haveria o prazo de pagamento e o de conferência, entendo que tal dispositivo editalício vai de encontro ao quanto disposto no artigo 40, XIV, “a”, lei 8.666/93, restando configurada em análise sumária a presença do fumus boni iuris.

O terceiro ponto da Representação trata do subitem 11.5, que estabelece a retenção de pagamento por eventual ausência de apresentação de certidões de regularidade fiscal e trabalhista.

A esse respeito, cabe pontuar que as certidões necessárias para o processo de habilitação em procedimentos de licitação foi delimitada no artigo 27, incisos I a V, da Lei 8.666/93.

O artigo 58 da Lei 8.666/93 estabeleceu prerrogativas inerentes ao regime jurídico dos contratos com a Administração Pública, possibilitando a esta a aplicação de sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do contrato. De seu turno, o artigo 87 da mesma lei, em respeito ao princípio da legalidade, delineou taxativamente as sanções aplicáveis em eventual inexecução de contrato, ipsis literis:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois)anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja  promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (grifei)

É importante constar que a Lei de Licitações possibilita ao Administrador o estabelecimento de cláusula que determine a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificações exigidas na fase de habilitação, prevendo como como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei 8.666/93).

Contudo, não existe possibilidade de inclusão de cláusula de retenção de pagamento por serviço efetivamente realizado, uma vez que caracterizaria enriquecimento sem causa em favor da Administração, conduta há muito rechaçada pela jurisprudência desta Corte de Contas, conforme julgados:

“2) A não comprovação da regularidade fiscal e trabalhista do contratado na constância da execução contratual é motivo para a rescisão administrativa do contrato, garantida a ampla defesa e o contraditório, nos termos dos arts. 78, I, II, parágrafo único, e 79, da Lei nº 8.666/1993. Nesse caso, os créditos do contratado decorrentes da efetiva execução do objeto contratual devem ser pagos, ressalvada a possibilidade de retenção dos créditos até o limite de eventuais prejuízos suportados pela Administração, conforme previsão do art. 80, IV, da Lei nº 8.666/1993.” (Processo nº 6.704-0/2015 – Relator Conselheiro Domingos Neto. Consulta. Prefeitura Municipal de Paranaíta.)

“A Administração Pública não pode negar a devida contraprestação pecuniária por bens ou serviços contratados que lhe foram efetivamente prestados ou disponibilizados a contento, ainda que o fornecedor dos bens ou o prestador de serviço se encontre em dívida com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, pois além de não encontrar amparo legal, o inadimplemento configura enriquecimento ilícito da Administração Pública.” (Processo nº 7.152-8/2016 – Relator Conselheiro Valter Albano da Silva. Representação de Natureza Externa. Prefeitura Municipal de Barra do Bugres.

Acaso não fossem suficientes tais elementos, consta no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, a vedação à existência de crime sem lei definidora anterior, bem como a vedação de aplicação de sanção que não tenha sido cominada previamente por meio de lei.

A doutrina concorda com a aplicabilidade do princípio da legalidade sancionadora ao Direito Administrativo, conforme excerto doutrinário:

“Nenhum crime pode ser reconhecimento e nenhuma penalidade pode ser imposta senão em virtude de lei. A legalidade é instituto fundamental tanto do Direito Penal como do Direito Administrativo. Logo, não poderia deixar de reconhecer-se que também o Direito Administrativo Repressivo se submete ao dito princípio. Não se pode imaginar um Estado Democrático de Direito sem o princípio da legalidade das infrações e sanções.3

Assim, conjugando o princípio da legalidade e a ausência da possibilidade de retenção de pagamento para serviços que efetivamente foram prestados a servir como espécie de sanção para eventual inexecução contratual, convém salientar que a doutrina já manifestou entendimento no sentido da ilegalidade de tais clausulas editalícias:

“Tal comportamento, para não ser caracterizado como enriquecimento ilícito, apenas se justificaria como instrumento de sanção ou como poder extravagante outorgado à Administração enquanto contratante. Nos dois casos, essa prerrogativa, para ser legítima, exigiria previsão legal, além da compatibilidade dessa previsão (e do ato praticado) com nosso ordenamento jurídico. Particularmente, entendemos que não há autorização legal e constitucional para tal providência; ao contrário, o mandamento constitucional previsto no inciso XXI de seu artigo 37, para as licitações, exige, sabiamente, 'cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento'.” (grifei)

Sobre a questão, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já se posicionou com entendimento semelhante em seus julgados; verbis:

A emissão da nota de empenho da despesa pressupõe que a obrigação foi realizada, impondo à Administração obrigação de pagamento. A retenção do pagamento por serviços já prestados, não encontra respaldo legal, sob pena de representar enriquecimento indevido do Poder Público, que efetivamente recebeu os serviços prestados. No atraso do pagamento, os valores devidos incidem juros e correção monetária nos termos do Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

Após o segundo termo aditivo a empresa Apelada passou ter direito ao reajuste contratual, face ao prazo de execução ultrapassar o período de um ano, em virtude da inúmeras paralisações e alterações dos projetos, consoante estabelece o art. 40 da Lei 8.666 e art. 2º da Lei n. 10.192/01. A sentença foi proferida na vigência do CPC/15, há de se considerar o 'trabalho adicional realizado em grau recursal', a teor do § 11 do art. 85, do novo Códex, razão pela deve ser majorado os honorários advocatícios fixados anteriormente para 5% do valor da condenação, por força do III § § 3º e 11 do art. 85 do CPC/15.(nº 0001188-23.2011.8.11.0014, Helena Maria Bezerra Ramos, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019).“O objeto do mandado de segurança é fazer cessar ato considerado ilegal por parte da autoridade coatora, qual seja, a exigência de certidões negativas para a liberação de valores referentes à serviços já prestados, não tendo por fim substituir eventual ação de cobrança Pela leitura do § 1º do art. 25 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) conclui-se que é lícita a exigência de certidões que comprovem a regularidade do ente beneficiado com o repasse da transferência voluntária, entre as quais a pontualidade no pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos, bem como em relação à prestação de contas de recursos derivados de convênios anteriores. No entanto, a própria norma em seu § 3º estabelece que não serão aplicadas as sanções de suspensão das transferências voluntárias nas hipóteses em que os recursos transferidos destinam-se a aplicação nas áreas de saúde, educação e assistência social, hipótese configurada nos autos, em que o convênio firmado com o Município de Cuiabá tem por objeto a execução de atividades inerentes ao atendimento da população que depende do Sistema Único de Saúde. Precedentes STJ: REsp 1407866/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013; RMS 21.610/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 16/02/2009

Uma vez cumprida a prestação devida pelo contratado, não se admite a retenção de pagamento em razão da não manutenção da regularidade fiscal com a Fazenda Pública, por constituir ofensa ao princípio da legalidade, haja vista a inexistência de qualquer cláusula contratual que o obrigue a tal comprovação. (nº 0051540-59.2015.8.11.0041, Antônia Siqueira Gonçalves, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Diante do exposto, não constando a possibilidade de retenção de pagamento no rol das penalidades aplicáveis diante de inexecução contratual total ou parcial, infere-se, ao menos em análise preliminar, possível violação ao princípio da legalidade, ensejando a deferimento de segurança com vistas a garantia da ordem jurídica.

Ademais, o quarto ponto objeto da presente Representação trata do subitem 6.21, que estabeleceu a vedação de qualquer tipo de compensação ou repasse de custos junto à rede credenciada, sempre que fosse oferecidas taxa de Administração negativa ou zeradas.

Inicialmente, é salutar constar que o Tribunal de Contas da União, ao analisar a possibilidade do oferecimento de tal taxa, já manifestou entendimento pela sua plena possibilidade, devendo entretanto a análise ser realizada no caso concreto, confirmando-se a sua exequibilidade, verbis:

Em licitações para operacionalização de vale-refeição, vale-alimentação, vale-combustível e cartão combustível, não se deve proibir o oferecimento de proposta de preço com taxa de administração zero ou negativa. Entretanto, em cada caso, deve ser avaliado se a proposta com taxa de administração negativa ou de valor zero é exequível, a partir de critérios previamente fixados no edital.

Cônscio desse posicionamento por parte do Tribunal de Contas da União, não vedou o Edital de Pregão Presencial nº 101/2019 o oferecimento de taxa de administração negativa, sendo proscrito tão somente o repasse ou compensação da ausência da taxa junto à rede credenciada, devendo todo aquele que optasse por não empreender sua cobrança, firmar compromisso de que a remuneração empregada para a sua atividade não resultará em qualquer tipo de repasse ou acréscimo dos custo para o contrato.

Entretanto, nesse ponto da Representação, entendo não merecer guarida as alegações do Representante, tendo em vista que tal conduta poderia configurar fraude à licitação, vez que a parte não estaria oferecendo taxa de administração negativa, mas somente realizando a transferência de tal ônus da Administração Pública para o particular.

Entre os princípios que norteiam a Lei de Licitações, encontra-se o da vinculação ao instrumento convocatório que, por sua vez, se desdobra no dever do julgamento objetivo, devendo o caráter vantajoso da proposta ser verificado em função de um juízo objetivo, afastando-se o subjetivismo e conotações individuais na aferição da melhor proposta que sera aceita pela administração pública.

Igualmente, a lei de licitações também instituiu como princípio basilar de seus procedimentos a moralidade, que não se adstringe somente ao Administrador Público, mas também aos particulares concorrentes, que têm o dever de se portar de acordo com a lei e com a boa-fé objetiva.

Com base em tais considerações, cláusula de edital que vede o repasse dos custos do oferecimento de taxa de administração negativa à rede credenciada, presta-se a assegurar a legalidade, vinculação ao instrumento convocatório e a legalidade, vez que realizar repasse dos custos sigilosamente sonegados no processo licitatório, acarretaria evidente fraude licitatória.

Como bem disciplinado no edital de licitação questionado, a vedação à transferência dos custos da taxa de administração tem o escopo de garantir a transparência junto aos órgãos de controle, que terão como aferir a veracidade e modicidade dos custos dos serviços a serem prestados.

Nota-se que não é outro o desiderato da clausula restritiva do edital, senão garantir a maior lisura e transparência do procedimento licitatório, cumprindo os elevados preceitos consagrados na Constituição Federal e na Lei de Licitações.

Há que se salientar que o artigo 4º, inciso X, da lei 10.520/02, estabeleceu que o pregão sempre seria do tipo menor preço. O repasse dos custos de administração aos particulares credenciados impede que a Administração Pública, diretamente ou por meio de seus órgãos de controle, tenham os elementos suficientes para aferir a economicidade e modicidade dos valores cobrados e o total dos valores repassados aos particulares.

Assim, especificamente em relação ao item 4 da presente representação, não vislumbro a presença do requisito do periculum in mora, ou risco ao resultado útil ao processo, de modo a ensejar o deferimento da medida cautelar, em razão de ser a vedação plenamente compatível com os objetivos da Lei de Licitações.

Ao final, o ultimo ponto alvo de questionamento por parte do Representante é a eventual ilegalidade no estabelecimento de obrigação da contratada de realizar processo público de credenciamento, denominado pelo Representante de “chamamento público”.

É oportuno frisar que o referido item do edital estabeleceu tão somente que a empresa contratada realizasse processo público de credenciamento das empresas potencialmente interessadas, “de forma a oportunizar e atrair o máximo de empresas credenciadas, estimulando a livre concorrência” (Doc. nº 276892/2019, fls. 58).

Conforme manifestação expressa da cláusula supramencionada, o condão de se realizar o processo público de credenciamento é atrair o máximo de empresas credenciáveis, estimulando assim a livre concorrência e viabilizando a obtenção de preços mais vantajosos à Administração Pública.

Da análise do cláusula questionada, não visualizei elementos que comprovem o estabelecimento de obrigatoriedade de chamamento público, nos moldes do quanto aplicável à Administração Pública e regulamentada pela Lei 13.019/2014, mas tão somente a necessidade de maior publicidade e participação do processo de credenciamento, possibilitando que todas as empresas que atuem no setor se informem e, querendo, realizem seu cadastro para prestação dos serviços.

       Ao contrário do quanto pugnado pelo Representante, a obrigação de se realizar processo público de credenciamento tem o objetivo de dar fiel cumprimento ao princípio da publicidade, postulado básico da lei de licitações, conforme artigo 3º, caput, da Lei 8.666/1993.

       É evidente que deixar ao arbítrio da empresa contrata a realização do cadastro feriria de morte o princípio da isonomia, tendo em vista que nos regimes de mercado, é a competitividade que influi para a obtenção de melhores preços para Administração Pública.

O Tribunal de Contas de Mato Grosso já manifestou o entendimento pela possibilidade da presente modalidade de contratação, desde que obedecidos os demais requisitos legais, conforme Resolução de Consulta nº 16/2012; ipsis litteris:

Licitação. Contrato de gerenciamento e controle de fornecimento de combustíveis. Natureza jurídica de prestação de serviços. Credenciamento de postos de combustíveis pela empresa contratada. Possibilidade. Ato vinculado. Motivação. [Reexame da Resolução de Consulta nº 25/2009]

1. Não fere o princípio da legalidade, a contratação de empresa que ofereça o serviço de gerenciamento do abastecimento de combustível, por meio da qual a administração passa a adquirir o produto de uma rede de postos credenciados pela contratada, desde que observados os preceitos de direito público, as normas da Lei nº 8.666/93 e os princípios da teoria geral dos contratos.

2. Devem ser especificadas, no termo de referência da contratação, as razões e a necessidade da escolha do sistema de gerenciamento.

Assim, estando os processos licitatórios submissos ao princípio da publicidade, não visualizo indícios de ilegalidade no estabelecimento de obrigação de publicidade do processo de credenciamento das empresas privadas pela contratada, não ensejando portanto o deferimento de medida cautelar no preste ponto.

Por fim, no que tange ao periculum in mora, tendo em vista que a licitação já fora finalizada, possuindo todos os requisitos formais para a adjudicação do objeto ao vencedor, considerando ainda que a administração do Município se encontra na iminência de fazê-lo, considero configurado o segundo requisito necessário ao deferimento da medida cautelar, a saber, o perigo da demora.

Ressalta-se, por fim, que tal medida tem caráter liminar e não impede nova análise do caso concreto a qualquer momento.

Por fim, ressalto que os responsáveis estão sujeitos à responsabilização pelas irregularidades e por eventual dano ao erário decorrente da comprovação de dos vícios no procedimento licitatório.

III – Dispositivo

Diante do exposto, com fundamento nos artigos 89, inciso IV, 90, inciso IV e 224, parágrafo único do Regimento Interno TCE/MT, DECIDO no sentido de:

a) admitir a presente Representação de Natureza Externa;

b) conceder a medida cautelar, para DETERMINAR CAUTELARMENTE ao gestor da Prefeitura Municipal de Tangará da Serra que suspenda o Edital de Pregão Presencial nº 101/2019 e, eventual execução de contrato dele decorrente, até a decisão de mérito, sob pena diária de 30 UPF'S/MT aos que derem causa ao descumprimento dessa determinação, nos termos do §1º, do artigo 297, do Regimento Interno do Tribunal de Contas de Mato Grosso;

c) determinar a citação do Sr. Fábio Martins Junqueira, Prefeito Municipal, para que apresentem defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 6º, paragrafo único, da Lei Complementar nº 269/2007 e do artigo 140, §1º, da Resolução Normativa nº 14/2007.

12.        Deve-se ponderar que a medida cautelar está ligada ao contexto fático que lhe dá suporte, ou seja, adaptando-se às alterações de fato ocorridas ao longo do tempo.

13.        Nesse sentido, é facultado ao relator, com base no poder geral de cautela, a possibilidade de revogação, revisão ou até mesmo a concessão de nova medida cautelar, em caso da superveniência de fatos novos que denotem uma alteração relevante da situação fática narrada nos autos.

14.        No caso, tal medida foi adotada em face da constatação da ocorrência de publicação de edital de abertura de pregão presencial, nº 101/2019 – SRP, com data de abertura marcada para o dia 06/12/2019, tendo como objeto a “contratação de empresa especializada em implantação e operacionalização de sistema informatizado para gerenciamento de frota, com utilização de cartões magnéticos ou com chip, visando o fornecimento de combustíveis, por meio de rede credenciada, para atender a frota de veículos oficiais do poder executivo municipal”.

15.        Contudo, em análise aos documentos apresentados pela defesa (Doc. nº 26780/2020), verifiquei um equivoco na juntada do processo nº 33.560-6/2019 ao presente processo (30.160-4/2019), haja vista que tratam-se de processos com objetos diferentes.

16.        O presente processo trata do pregão presencial de nº 89/2019 – SRP, que conforme relatório elaborado por este Relator, tinha por objeto o registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada para implantação e operacionalização de sistema informatizado para administração, gerenciamento e controle de despesas de frota, por meio da utilização de cartões magnéticos ou com chip, visando a manutenção preventiva e corretiva com fornecimento de peças, pneus e acessórios.

17.        De seu turno, o processo de nº 33.560-6/2019 tem por objeto o pregão presencial nº 101/2019 – SRP, que tem por objeto o registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada em implantação e operacionalização de sistema informatizado para gerenciamento de frota, com utilização de cartões magnéticos ou com chip, visando o fornecimento de combustíveis, por meio de rede credenciada.

18.        Nota-se que o objeto das mencionadas licitações, tem idêntica correspondência em relação ao tipo de prestação de serviço que deveria ser desenvolvido pela empresa vencedora, divergindo somente em relação ao produto final a ser oferecido. Conforme exposto, conquanto no presente processo objetivo é o fornecimento de peças, pneus e acessórios, o edital analisado no processo nº 33.560-6/2019 tem como objetivo o fornecimento de combustíveis por meio da rede credenciada.

19.        A mencionada coincidência de parte dos objetivos dos editais de pregão presencial nsº 89/2019 e 101/2019, levou a conclusão de tratar-se de idêntico procedimento, o que, todavia, foi afastada com as elucidativas razões apresentadas pelos Representados, sendo acertada a decisão de desapensamento do processo nº 33.560-6/2019 do presente processo nº 30.160-4/2019.

20.        Estabelecido a correção do desapensamento dos processos mencionados, fruto da inexistência de conexão entre os mesmo, incumbe realizar a análise das irregularidades originárias que fundamentaram a a presente Representação de Natureza Externa.

21.        A primeira irregularidade pugnada pelo Representante em relação ao edital de licitação pregão presencial nº 89/2019 – SRP, trata da prazo de impugnação dos termos do edital, que conforme item 15.1 do edital estabeleceu o decaimento do direito de impugnação no prazo de dois dias úteis antes da data designada para a abertura dos envelopes de proposta. Entretanto, o edital, realizando a interpretação do dispositivo, estabeleceu que este prazo se consumiria no dia 24/10/2019 até as 16:00.

22.        Tendo sido a data para abertura dos envelopes designada para o dia 30/10/2019, o prazo final para a impugnação dos termos do edital haveria de ser o dia 25/10/2019, encerrando-se com o final de expediente da Administração Municipal. Até aqui, verificava-se a procedência das alegações do Representante, em razão da evidente contradição dos termos propostos no edital com o quanto disposto em lei (art. 41, § 2º Lei 8.666/1993).

23.        Contudo, fora realizada a republicação do edital nº 89/2019, que conteve várias alterações de seus termos originais, sendo uma destas a alteração da data de abertura dos envelopes transferida para o dia 10/12/2019, conforme subitem 15.1 do edital retificado (Doc. nº 52747/2020, fls. 114-115), que estabeleceu como novo prazo de impugnação o dia 05/12/2020, em exatidão ao quanto dispoto em Lei. Nestes termos, verifica-se o saneamento da primeira irregularidade ensejadora do deferimento de medida cautelar e fundamentadora da presente Representação de Natureza Externa.

24.        A segunda irregularidade tratava da não previsão de impugnação por meio de sistema eletrônico, através da disponibilização de e-mail para tal. Semelhantemente ao item antecedente, tal irregularidade irregularidade foi sanada com a publicação do edital retificado, que na subitem 15.1.1 passou a disponibilizar e-mail para envio de pedidos de esclarecimento, providências ou impugnações ao edital, pelo que constata-se sanada a segunda irregularidade combatida pelo Representante.

25.        A terceira irregularidade trata da disponibilização de prazo de pagamento para a Administração superior a 30 dias, contrariando o artigo 40, inciso XIV, alínea “a” da Lei 8.666/1993 (Lei de licitações).

26.        Antes da publicação do edital retificado, em análise sumária dos fatos, entendi assistir razão ao Representante, ante a existência do subitem 13.3.4 do edital questionado, concedendo prazo de conferência e prazo de pagamento, que quando somados ultrapassavam o prazo legalmente estabelecido para realização do pagamento.

27.        Tal qual os itens anteriormente analisados, o edital de licitação retificado passou a corrigir o prazo para a realização do pagamento, passando a constar expressamente no subitem 23.4 o prazo máximo de trinta contados a partir do recebimento definitivo do mesmo. Sendo assim, impõe-se a constatação pelo saneamento de referido item. Calha dizer que a quarta irregularidade também tratava de item correlato, motivo pelo qual dispensa-se maiores considerações.

28.        O quinto item objeto de questionamento pelo Representante trata da ilegalidade da retenção de pagamento quando constatadas a ausência de apresentação de certidões negativas. Tal irregularidade inicialmente foi decidida no bojo do edital de pregão presencial nº 101/2019 – SRP, oportunidade em que entendi pela ilegalidade de tal conduta, considerando o princípio da legalidade estrita.

29.        No presente processo contudo, trata-se do edital de licitação nº 89/2019, que como bem salientado pela Unidade de Instrução, não encontra-se previsão editalícia para a retenção do referido pagamento, motivo pelo qual não subsiste razão para a manutenção da medida cautelar.

30.        De resto, o sexto item objeto da presente representação trata da suposta ilegalidade na vedação de repasse de taxa de administração aos credenciados, quando fossem oferecidas taxa de administração negativa.

31.        Quando da análise do edital 101/2019-SRP, já havia atentado para o entendimento do Tribunal de Contas da União que manifestou posicionamento pela plena legalidade do oferecimento da taxa de administração negativa, não tendo, contudo, o tribunal se manifestado a respeito do repasse de tais valores aos credenciados.

32.        Ao analisar os termos do edital pregão presencial nº 89/2019, verifico que este se encontra em estrita conformidade com o entendimento exarado quando da análise dos termos contidos no edital nº 101/2019-SRP.

33.        No presente processo, constata-se o acertamento do subitem nº 7.1.3 que vedou qualquer espécie de compensação ou repasse de valores a rede credenciada ao participante do certame que ofertasse taxa de administração negativa.

34.        Há que se anotar o salutar posicionamento da Unidade de Instrução que asseverou que não há se quer a vedação de cobrança de taxa das redes credenciadas, tendo a norma tão somente o intuito de evitar o repasse aos credenciados dos custos gerados pelo oferecimento de taxa negativa, vedando-se o que é denominado “jogo de planilha”.

35.        Neste ponto, reitero o entendimento adotado por este Relator quando do julgamento do processo referente ao edital nº 101/2019, considerando fraude à licitação o repasse de valor a rede credenciada quando oferecida taxa de administração zerada, uma vez que tal conduta demonstra que o proponente não estaria, a bem da verdade, oferecendo “taxa de administração negativa” mas tão somente realizando o repasse da mesma junto a rede credenciada. A esse respeito, reproduzo integralmente o entendimento adotado na ocasião, em razão da completa subsunção do mesmo ao presente processo, ipsis literis:

55.Igualmente, a lei de licitações também instituiu como princípio basilar de seus procedimentos a moralidade, que não se adstringe somente ao Administrador Público, mas também aos particulares concorrentes, que têm o dever de se portar de acordo com a lei e com a boa-fé objetiva.

56.Com base em tais considerações, cláusula de edital que vede o repasse dos custos do oferecimento de taxa de administração negativa à rede credenciada, presta-se a assegurar a legalidade e vinculação ao instrumento convocatório, vez que realizar repasse dos custos sigilosamente sonegados no processo licitatório, acarretaria evidente fraude licitatória.

57.Como bem disciplinado no edital de licitação questionado, a vedação à transferência dos custos da taxa de administração tem o escopo de garantir a transparência junto aos órgãos de controle, que terão como aferir a veracidade e modicidade dos custos dos serviços a serem prestados.

58.Nota-se que não é outro o desiderato da clausula restritiva do edital, senão garantir a maior lisura e transparência do procedimento licitatório, cumprindo os elevados preceitos consagrados na Constituição Federal e na Lei de Licitações.

59.Há que se salientar que o artigo 4º, inciso X, da lei 10.520/02, estabeleceu que o pregão sempre seria do tipo menor preço. O repasse dos custos de administração aos particulares credenciados impede que a Administração Pública, diretamente ou por meio de seus órgãos de controle, tenham os elementos suficientes para aferir a economicidade e modicidade dos valores cobrados e o total dos valores repassados aos particulares.

60.Assim, especificamente em relação ao item 4 da presente representação, não vislumbro a presença do requisito do periculum in mora, ou risco ao resultado útil ao processo, de modo a ensejar o deferimento da medida cautelar, em razão de ser a vedação plenamente compatível com os objetivos da Lei de Licitações.

36.        Com efeito, pelo que se observa, as principais questões fáticas e jurídicas que conduziram a concessão da cautelar na presente Representação (ilegalidade do prazo de impugnação do edital, impugnação dos termos do edital por meio eletrõnico, prazo de pagamento e retenção de pagamento por ausência de apresentação de certião) não mais subsistem em face dos documentos colacionados aos autos (Doc. Nº 7060/2020).

37.        Assim, diante do contexto apresentado, entendo que a revogação da medida cautelar é medida que se impõe.

38.        Posto isso, com base no poder geral de cautela e nos artigos 82 e 83, III da Lei Complementar Estadual nº 269/2007 (Lei Orgânica TCE/MT) e artigo 297 e seguintes da Resolução Normativa nº 14/2007 (Regimento Interno TCE/MT), DECIDO no sentido de:

a) revogar a medida cautelar proferida no Julgamento Singular nº 1425/ILC/2019, divulgado no Diário Oficial de Contas no dia de 23/12/2019 e publicado no dia 26/12/2019.