Consulta de Processos

Trata-se de Representação de Natureza Externa (RNE) com pedido de medida cautelar, proposta pela

empresa Lua Serviços Eireli, em desfavor da Secretaria de Estado de Meio Ambiente (Sema), por supostas irregularidades no Pregão Eletrônico nº 28/2021, que tem por objeto, em síntese, a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços de limpeza, manutenção, conservação e serviços de paisagismo com jardinagem, das Unidades de Conservação Estaduais Urbanas (Parque Estadual Massairo Okamura, Parque Estadual Zé Bolo Flô e Parque Estadual Mãe Bonifácia).

Por meio de decisão houve a admissibilidade positiva desta RNE, na mesma oportunidade foi postergada

a concessão do pedido de medida cautelar, para que fosse oportunizada à Gestora do órgão e à Pregoeira a possibilidade de manifestação prévia.

Após notificadas, as gestoras apresentaram resposta (Documento Digital nº 253273/2021), contudo, sem

esclarecer a contento todo o panorama da situação ora objeto desta RNE.

Isso, porque não foi possível verificar o atual estágio da licitação em apreço naquela ocasião, em especial

se a Representante teria feito a opção no sistema eletrônico de concorrer na condição de microempresa.

Diante disso, em razão de que este Relator entendia que essas informações se mostravam

imprescindíveis para a tomada de decisão acerca da expedição da cautelar pleiteada, houve a decisão para determinar que fossem novamente notificadas a Secretária Srª. Mauren Lazzaretti e a Pregoeira Srª. Bruna Carla Guarim da Silva (Documento Digital nº 259855/2021), para que se manifestassem acerca dos seguintes tópicos específicos:

 

Demonstração do estágio que se encontra a licitação em apreço, mediante a previsão do cronograma dos próximos

procedimentos, assim como da maneira como está havendo o atual atendimento do objeto pretendido.

Esclarecimento se houve a interposição de recurso administrativo por parte da empresa Lua Serviços Eireli, contra a

decisão de sua inabilitação, e, em caso positivo, em qual fase se encontra.

Comprovação no tocante à alegação de que, realmente a empresa Representante não fez opção no sistema eletrônico,

para concorrer na licitação em apreço na condição de microempresa.

Informação do porquê houve licitação para contratação de objeto idêntico no ano de 2020, que foi cancelada para

adequações, tendo em vista a existência de vícios nas fases interna e externa do Pregão Eletrônico nº 012/2020/SEMA-MT, esclarecendo, afinal, quais as adequações que foram necessárias para a realização da licitação em exame.

As gestoras apresentaram resposta a esses quesitos (Documento Digital nº 263387/2021), a qual foi

submetida à análise da então Secretaria de Controle Externo de Administração Estadual (Secex), que emitiu Relatório Técnico em que concluiu pela improcedência desta Representação (Documento Digital nº 28315/2022).

Os autos foram enviados ao Ministério Público de Contas (MPC), o qual emitiu o pedido de Diligências nº 38/2022, subscrito pelo Procurador de Contas William de Almeida Brito Júnior, em que opinou pela conversão da elaboração de parecer em diligência (Documento Digital nº 105358/2022), nos seguintes termos:

o Conselheiro Relator manifeste-se conclusivamente acerca do pedido de medida cautelar aventado pela representante;

após decisão exarada pelo ilustre Relator, que os autos sejam encaminhados à Secretaria de Controle Externo para

emissão de relatório técnico preliminar e, caso seja identificado irregularidades, que os responsáveis sejam devidamente citados para apresentarem defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, a fim de atender aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Por fim, sugeriu que, após a adoção dessas providências requeridas, haja o retorno dos autos ao MPC

para emissão de parecer, nos termos da Lei Orgânica e do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.

Após, ainda houve a manifestação da empresa Representante (Documento Digital nº 115415/2022), na

qual trouxe esclarecimentos adicionais sobre o atual estágio do processo licitatório objeto desta RNE, que houve interposição de recurso administrativo após a inabilitação da Representante, comprovação de que empresa não se declarou como microempresa ou empresa de pequeno porte no certame, bem como do motivo pelo qual teria havido licitação anterior com o mesmo objeto, concluindo por reiterar seu pedido para reversão dos atos que entende ilegais no processo licitatório.

É o relatório.

Passo a decidir.

Existem duas situações a serem enfrentadas neste momento processual. Uma de ordem formal e a outra

de caráter material.

A situação processual a ser decidida é se realmente tem razão o Ministério Público de Contas em relação

ao seu pedido de diligências para que este relator aprecie a medida cautelar pleiteada, antes da manifestação de mérito pelo órgão ministerial acerca do relatório técnico da Secex.

Nesse aspecto, tem razão o MPC. Ao observar todo o trâmite processual até aqui, conforme narrado no

sucinto relatório acima, nota-se que não houve até então a devida apreciação definitiva acerca da concessão ou não da cautelar requerida pela Representante.

Como se buscou maiores informações acerca dos fatos em questão perante as gestoras competentes, a Secex acabou por se manifestar no mérito da RNE. Então, por um lapso, os autos foram enviados ao MPC, antes que houvesse a apreciação da medida cautelar pelo Relator.

O MPC fundamentou sua manifestação no argumento de que:

[...] verifica-se que o Conselheiro Relator ainda não se manifestou nos autos acerca da liminar suscitada, posto que na

decisão primeira, o próprio decidiu por postergar a análise do pedido cautelar até a oitiva prévia do órgão licitante. Contudo, mesmo após a manifestação da SEMA, bem como da análise da equipe técnica, ainda resta ausente decisão do Relator acerca da liminar pleiteada.

O Ministério Público de Contas entende que não pode manifestar acerca da liminar antes mesmo do Conselheiro Relator, a

quem tem a competência legal para analisar tal pleito, cabendo, ao Ministério Público de Contas, como fiscal da lei, tão somente avaliar se a conduta foi ao encontro ou não das disposições legais.

Dito isso, importante salientar que, também, não há clareza nos autos acerca do que, verdadeiramente, cabe ao Parquet de Contas manifestar-se neste momento processual, posto que, se o processo encontra-se na fase de deliberação cautelar, cabe ao Relator a sua análise e decisão. Agora, se já ultrapassada tal etapa, ausente nos autos a citação dos responsáveis para apresentação da defesa no prazo de 15 (quinze) dias, consoante art. 61, §2º, da Lei Orgânica do TCE/MT.

Afinal, muito embora tenham os gestores da SEMA sido notificados para esclarecimentos, o fizeram com base no art. 1º da Resolução Normativa TCE/MT nº 17/2020, por meio de oitiva prévia, e não para atender aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Assim sendo, a falta de citação dos possíveis responsáveis para apresentarem defesa, pode gerar a nulidade processual.[1]

Por esse motivo, acolho integralmente as razões constantes no parecer ministerial e converto a

manifestação daquele órgão em diligências, na forma requerida, no intuito de apreciar a medida cautelar pleiteada pela Representante.

Dessa forma, a segunda questão a ser enfrentada neste instante processual, desta feita de caráter

material, é justamente a análise quanto a, se deve ser concedida ou não a medida cautelar requerida.

Pois bem. Ao apreciar o Relatório Técnico da Secex[2], percebe-se um problema na sua conclusão.

Há uma nítida incongruência entre a proposta de encaminhamento pela improcedência da RNE,

antecipando inclusive o mérito final do processo, e o que consta na análise da resposta apresentada pelas gestoras notificadas da Sema, na conclusão de pelo menos dois dos quatro quesitos que especificamente este Relator solicitou esclarecimentos prévios.

Com efeito, a Sema explanou que a desclassificação da empresa Lua Serviços Eireli decorreu de dois

motivos: não apresentação de contrato social atualizado e apresentação de documentos de habilitação divergente de seu enquadramento tributário junto à Receita Federal do Brasil, a partir de seu balanço social.

Em relação ao quesito da não apresentação do contrato social atualizado, a Secex concluiu

expressamente que:

a explanação da Lua Serviços Eireli não fere o edital, na medida que, na apresentação da sua contrarrazão frente ao Recurso apresentado pela Athiva Service Prestadora de Serviços e Consultoria Eireli – EPP, foi apresentado a justificativa do ocorrido, não assistindo razão a SEMA nesse aspecto, mesmo porque a alteração apresentada no Contrato Social do dia 02/09/2021 não interferia na execução dos serviços. (sem destaques no original)[3]

Já com relação aos documentos de habilitação divergentes dos seu enquadramento, a conclusão[4] foi de

que:

[...] a Lua Serviços Eireli, em nenhum momento optou em se declarar Microempresa, e, nesse sentido, não recai a regra

do art. 6°, II, da Lei 10.442/2016, e em consequência, não se enquadra no preceito do item 11.4.6, d1, do Edital, não assistindo razão a SEMA nesse sentido.

Dessa forma, entendo que essas duas conclusões são contraditórias com a proposta final de

encaminhamento sugerida pela Secex, uma vez que denotam a prática de irregularidades pela Sema, as quais, ainda que venham a ser consideradas superáveis ou não sancionáveis ao final do processo, justificam o prosseguimento da RNE para a instrução devida, de modo a permitir o aclaramento dos fatos definitivamente, para a devida apreciação do mérito pelo Relator.

Mas, ainda que se concorde com a conclusão da Secex, de que apesar da falta de razão da Sema nesses

aspectos específicos, mesmo assim tais fatos levariam à improcedência da RNE, este Relator deve apreciar a medida cautelar requerida.

Dessa maneira, o ponto crucial a ser examinado neste momento é se a empresa Representante auferiu

alguma espécie de vantagem perante as outras concorrentes no certame, ao apresentar seus documentos na condição de microempresa.

E a resposta, a meu ver, foi dada pela própria manifestação prévia das gestoras da Sema, as quais

afirmaram textualmente[5] o seguinte: “Realmente a ora representante não declarou ser ME/EPP no sistema e não obteve nenhum benefício, especificamente o art. 47 da Lei Complementar Federal nº 123/2006.”

Diante dessa afirmação, perante o atual quadro probatório cabível nesta fase preliminar decisória, entendo

que ocorreu uma confissão expressa do órgão de que houve igualdade de condições entre as participantes do certame, sem que a vencedora na fase de preços tenha se beneficiado de qualquer condição aparentemente vantajosa, por ter no seu documento social a condição de ME/EPP, de maneira indevida.

Então, para que houvesse a inabilitação da empresa que ofertou o menor preço final, por ocasião dos

lances, deveria ser tal decisão embasada em argumentos robustos, a ponto de justificar os riscos para a Administração Pública se essa empresa fosse declarada afinal vencedora da licitação.

Mas tenho para mim que isso não ocorreu, novamente ressaltando que a afirmação ocorre no momento

processual atual. Esse entendimento é corroborado inclusive com a conclusão da Secex em relação a esses pontos específicos, como exposto.

Portanto, por todos esses aspectos, está caracterizada a verossimilhança das alegações da Representante, posto que a inabilitação dela somente ocorreu após recurso administrativo da segunda colocada na fase de preços do certame, e por um aspecto que denota excesso de formalismo por parte da Administração Pública.

Tanto é assim, que após o questionamento recursal, a Representante regularizou sua situação cadastral

perante os órgãos competentes, em verdadeira diligência saneadora. Por outro lado, o esclarecimento da sua situação já havia sido feito perante o órgão responsável pela licitação, conforme demonstram os documentos constantes nos autos.

Ademais, conforme também admitido tacitamente tanto pela Secex como pela Administração Estadual, não

havia nenhum impedimento editalício expresso para a participação da Representante nessas condições documentais anteriores.

Então, deve-se considerar que a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Lei Complementar Estadual n.º 269/2007) fixou a competência para expedição de medidas cautelares[6] e em seu detalhamento, com a fixação dos procedimentos necessários para sua adoção, foram estabelecidos nos artigos 297 a 303 da Resolução Normativa n.º 14/2007 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – RI-TCE/MT).

Desse modo, reitero que a presente manifestação, neste momento processual específico, limita-se tão

somente ao exame dos requisitos autorizadores da medida cautelar pleiteada, nos exatos termos dos artigos 2º, § 1º, e 3º, da Resolução Normativa nº 12/2018, modificada pela Resolução Normativa nº 8/2019, deste Tribunal[7], sob pena de invasão da matéria de mérito em momento inapropriado.

Há que se ressaltar que a tutela cautelar pressupõe a existência concomitante dos requisitos do fumus

boni juris e do periculum in mora.

Nesse aspecto, considero plenamente preenchido este requisito, pois a inabilitação da Representante

decorreu de excesso de formalismo na análise de sua situação documental, em detrimento do enfoque essencial que deveria ser feito, que era o fato de a Representante ter apresentado a melhor proposta de preços em igualdade de condições com as demais empresas concorrentes da licitação.

Por sua vez, há que ficar bem claro que esse fato foi admitido tanto pela Secex como pela própria Sema,

as quais, como já demonstrado, ao admitirem que a empresa Lua Serviços Eireli não utilizou a sua condição documental de microempresa para participar do certame, e que isso não possui influência na prestação dos serviços pretendidos, privilegiaram a forma em detrimento do conteúdo, o que é vedado pela jurisprudência deste Tribunal, de acordo com a doutrina[8] abaixo colacionada, a qual se amolda à posição pacífica da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema:

O princípio do formalismo ou do procedimento formal, previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei de Licitações, decorre do

princípio da legalidade e determina que a Administração, ao realizar licitação, deve obedecer a todas as exigências da lei e do instrumento convocatório do certame.

Ocorre, porém, que o formalismo não pode ser excessivo, conforme já decidiu o eg. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.602/DF (1ª Seção, Rel. Min. Adhemar Maciel. Julg. 09.09.1998. DJ, 26 out. 1998).

É forçoso concluir, portanto, que o citado princípio do formalismo deve ser aplicado em conjunto com o princípio da

razoabilidade, ao determinar que todo certame deve ser justo, racional e atenda à equidade, e, com isso, não elabore exigências desmedidas, sem justificação, incoerentes, desproporcionais, excessivas, inadequadas ou desnecessárias.

O atendimento ao princípio da razoabilidade tem como finalidade evitar o excesso de formalismo em licitações públicas ou,

noutras palavras, evitar o rigor formal que viole o interesse público que, por sua vez, deve nortear todos os certames de licitação. (sem destaques no original)

 

Desse modo, sendo considerado preenchido o primeiro requisito, consistente na verossimilhança das

alegações (fumus boni iuris), cumpre examinar agora o segundo requisito (periculum in mora) para que seja possível a concessão da medida cautelar pleiteada.

No tocante ao periculum in mora, sua avaliação demanda a análise das repercussões da medida cautelar

sobre o interesse público, notadamente o erário e os princípios da administração pública.

Ressalto que, a este Tribunal cumpre o papel de obstar a perpetração de atos relacionados ao certame

licitatório e à celebração de eventual contrato eivados de ilegalidade. Portanto, caso haja urgência na tomada de medida que, caso não seja adotada, venha a comprometer o resultado final do processo, ou que enseje situação que venha a causar dano irreparável ou de difícil reparação, este requisito restará configurado.

De forma que, neste caso concreto, se confirmados os fatos trazidos pela Representante ao final da

instrução processual, os vícios apontados nesta RNE podem resultar em prejuízos irreparáveis ao erário estadual, haja vista que a empresa inabilitada apresentou melhor oferta de preços na fase pertinente da licitação, motivo pelo qual a suspensão cautelar do procedimento se mostra necessária para resguardar o interesse público na licitação em apreço.

Sob outro aspecto, a iminência de contratação da segunda colocada no certame está em vias de

imediatamente acontecer, o que demonstra a inequívoca presença da urgência da medida pleiteada, a caracterizar indubitavelmente a existência do requisito “perigo da demora” na concessão desta cautelar, de acordo com manifestação inequívoca da Sema nestes autos[9], a seguir colacionada, na qual o órgão interessado comunica que aguarda somente o desfecho deste processo para contratar a segundo colocada na disputa de preços:

Por outro lado, conforme determina o art.  22, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto Lei nº 4657/1942 - LINDB[10]) deve-se levar em consideração que, para a concessão da medida cautelar, o denominado perigo da demora inverso (periculum in mora reverso) também deve ser obrigatoriamente objeto de análise, de forma a evitar que o dano decorrente da cautelar eventualmente concedida supere os benefícios da repressão às eventuais irregularidades constatadas.

Neste particular, verifico que há elementos seguros nos autos que indicam a ausência de risco para a Administração Pública de que a suspensão da licitação em exame possa vir a causar danos irreparáveis à continuidade dos serviços do órgão, uma vez que o certame já está paralisado por iniciativa da própria Sema, para aguardar o desfecho deste processo, como demonstrado acima.

Ademais, os serviços em apreço estão atualmente sendo prestados pela mesma empresa inabilitada, ora Representante, como informado novamente pela própria Sema, por meio do Contrato nº 028/2018/SEMA, devidamente aditivado no prazo (o qual pode perfeitamente ser aditivado novamente, dado o período legal permitir tal medida, em tese, conforme o art. 57, inciso II, da Lei nº 8666/1993), o que demonstra a ausência de danos pela paralisação desse certame até que haja o desfecho deste processo.

Deste modo, se por um lado está patente a presença do periculum in mora neste caso, de outro lado não

antevejo a existência de periculum in mora inverso, na medida em que os efeitos decorrentes da concessão liminar não poderão afetar a prestação dos serviços na forma e modo atualmente realizados, como exposto.

Por todo o acima exposto, considerando a plausibilidade da presença de indícios que ensejam a prática de

atos desconformes à legislação e aos princípios que devem reger as licitações, no certame questionado, restou comprovada a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Por este motivo, defiro a medida cautelar requerida pela Representante, nos termos dos artigos 82 e 83,

inciso III, da Lei Complementar Estadual n.º 269/2007 c/c o art. 298, inciso III, do RITCE/MT, e determino à Secretaria de Estado de Meio Ambiente (Sema) que promova a adoção das medidas necessárias à suspensão imediata do prosseguimento do Pregão Eletrônico nº 028/2021, bem como dos demais atos eventualmente decorrentes do referido certame.

Por fim, dada a urgência da medida cautelar, a gestora e demais responsáveis devem ser intimados por Ofício a ser encaminhado via malote digital, deixando-os cientes de que o descumprimento da presente medida cautelar poderá implicar na aplicação de multa diária, com fundamento no § 1º do artigo 297 da Resolução Normativa nº 14/2007 (Regimento Interno do TCE/MT – RITCE/MT).

Diante do exposto, com base nos artigos 82 e 83, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 269/2007,

c/c os artigos 89, caput, e incisos I, IV, VIII e XV; 297, caput e § 1º; 298, incisos III e IV, e 300, todos do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, por reconhecer a existência dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo na demora, concedo a medida cautelar pleiteada, a fim de determinar à Secretaria de Estado de Meio Ambiente (Sema), na pessoa de sua gestora, a Secretária Srª. Mauren Lazaretti, assim como da Pregoeira Srª. Bruna Carla Guarim da Silva, que se abstenham de praticar ou permitir que se pratiquem quaisquer novos atos inerentes ao Pregão Eletrônico nº 028/2021, até a decisão de mérito deste processo por parte deste Tribunal, bem como que encaminhem a este Tribunal de Contas todos os documentos referentes à atual situação do referido Pregão, eventualmente realizados após a última manifestação prestada neste processo pelo órgão em questão.

Documento Digital nº 105358/2022, fls. 3.

Documento Digital nº 28315/2022.

Documento Digital nº 28315/2022, fls. 36. [4] Documento Digital nº 28315/2022, fls. 39. [5] Documento Digital nº 263387/2021, fls. 7.

[6] Lei Complementar n.º 269/2007. Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, órgão de controle externo, nos

termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta lei, em especial, compete: (...) § 2º. O Tribunal de Contas, a fim de assegurar a eficácia de suas decisões, poderá adotar as medidas cautelares previstas no art. 82 desta lei. (...)

Art. 82 No curso de qualquer apuração, o Tribunal de Contas determinará medidas cautelares sempre que existirem provas

suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, o responsável possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar danos ao erário ou agravar a lesão ou, ainda, inviabilizar ou tornar difícil ou impossível a sua reparação.

Parágrafo único. As medidas cautelares quando adotadas pelo Relator deverão ser submetidas à homologação do Tribunal Pleno, sob pena de perder eficácia, nos termos regimentais.

Art. 83 As medidas cautelares previstas no artigo anterior, desde que se configure ato de improbidade, são: I. afastamento

temporário do titular do órgão ou entidade; II. indisponibilidade de bens; III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos; IV. outras medidas inominadas de caráter urgente. § 1º. Será solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo fixado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no artigo anterior. § 2º. A determinação de medida cautelar adotada por quaisquer dos legitimados será apreciada independente de inclusão prévia em pauta de julgamento.

Art. 84 São legitimados para requerer medida cautelar: I. o relator; II. o Procurador Geral do Ministério Público de Contas.

[7] Art. 2º (...)

§ 1º A representação mencionada no inciso I deste artigo será autuada e terá a relatoria definida conforme as regras

estabelecidas no Regimento Interno, e, na sequência, será encaminhada para juízo de admissibilidade e deliberação do Conselheiro ou Conselheiro Substituto plantonista, que poderá solicitar manifestação da equipe técnica de controle externo que estiver de sobreaviso.

Art. 3º O Conselheiro ou Conselheiro Substituto designado para atuar como plantonista ficará responsável por deliberar

somente sobre as medidas de controle externo referidas nos incisos I a III do art. 2º desta Resolução Normativa.

COPOLA, Gina. As licitações: princípio do formalismo x princípio da razoabilidade. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 136, p. 15-20, abril. 2013.

Documento Digital nº 267703/2021, fls. 4.

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do

gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão

consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)