Consulta de Processos

Trata-se de Representação de Natureza Externa, com pedido de medida cautelar, proposta pela empresa Paulo Victor Monteiro Guimarães EPP – Bem Estar Prestação de Serviços, inscrita no CNPJ 11.834.039/0001-20, em face da Prefeitura Municipal de Rondonópolis, sob a gestão do Sr. José Carlos Junqueira, em decorrência de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 123/2021.

2.O certame, no valor estimado de R$ 130.674.491,28, tem por objeto o registro de preço para futura e eventual contratação de empresa para a prestação de serviços de mão de obra terceirizada, com dedicação exclusiva e de forma contínua para atender as necessidades de acordo com as demandas das Secretarias Municipais.

3.Em síntese, a representante alega a ocorrência de irregularidades restritivas de competitividade do certame, uma vez que há imprecisões no termo de referência quanto aos postos de trabalho que demandarão pagamento de adicional de periculosidade, o que inviabilizaria a elaboração de propostas de preços.

4.Aponta, ainda, que o edital do certame não define de forma exata o critério de julgamento aplicado, pois consta em diversas cláusulas que a licitação é do tipo de “menor preço por lote”; contudo, no item editalício 1.3, é citado que o critério de julgamento adotado é o “menor preço do grupo”, já no modelo de proposta comercial é informado que o certame é do tipo “menor preço por item”.

5.Além disso, a empresa representante alegou que o instrumento convocatório restringe a participação de possíveis licitantes, quando exige, sem amparo legal, a comprovação de adimplência, e que não descumpriram contratos pretéritos com o município.

6.Por fim, argumenta que o edital do Pregão Eletrônico 123/2021, de forma indevida, permitiu a participação de cooperativas, cuja situação viola disposições legais e expõe a administração pública à eventuais prejuízos econômicos.

7.Com base nessas alegações, a representante requereu o deferimento de medida cautelar para suspender o Pregão Eletrônico 123/2021.

8.Em razão de que a presente representação foi protocolada durante o recesso de fim de ano, o seu recebimento ficou sob encargo do Conselheiro plantonista Waldir Júlio Teis, o qual proferiu decisão que admitiu a representação, e facultou ao gestor, à secretária municipal de administração interina e à assessora jurídica a possibilidade de trazerem esclarecimentos, no prazo de 5 dias, acerca das irregularidades trazidas pela representante, nos termos do no art. 1º da Resolução de Consulta do TCE-MT 17/2020-TP (Doc. 280746/2021).

9.Os representados, de forma conjunta (Doc. 779/2022 – Protocolo 4006/2022), alegaram que o objeto licitado foi devidamente descrito no edital, com a apresentação dos serviços pretendidos, quadros com estimativas de postos de trabalho e horas extras, bem como a planilha de custos e formação de preço para cada atividade laboral, consoante os termos presentes nas fls. 70/74, 110 e 114 do instrumento convocatório.

10.Com relação ao critério de julgamentos, os responsáveis informaram que responderam previamente à empresa de que as nomenclaturas dispostas no edital se deram devido à necessidade de elucidar os licitantes acerca dos acréscimos de horas extras dos lotes 11 e 12. Ressaltou, outrossim, que o erro material presente na ficha modelo de proposta comercial não acarretou maiores prejuízos e que pode ser facilmente alterado.

11.Quanto às possíveis exigências restritivas de que os licitantes deveriam apresentar a regularidade perante a municipalidade, sustentaram que tais condições possuem amparo legais nos arts. 27 e 31 da Lei 8.666/1993.

12.Aduziram, por fim, que o item 6.1 do Edital do Pregão Eletrônico 123/2021 expressamente vedava a participação de cooperativas no certame.

13.Consequentemente, os agentes públicos do município de Rondonópolis requereram o indeferimento da medida cautelar pleiteada.

14.Inicialmente, ratifico o posicionamento quanto à admissibilidade da Representação de Natureza Externa (Doc. 280746/2021), em razão da constatação dos requisitos impostos pelos artigos 219 e 224, I, c, do Regimento Interno deste Tribunal, especialmente da interpretação efetuada o §1º, do artigo 113, da Lei 8.666/93, que confere legitimidade a qualquer licitante, contratado, pessoa jurídica para representar aos Tribunais de Contas ou aos órgãos de controle interno contra as ilegalidades na aplicação dessa lei.

15.Feita essa observação, passo a discorrer estritamente acerca dos requisitos autorizadores do pedido de suspensão liminar do procedimento licitatório em questão, sob pena de invasão à matéria de mérito em momento inapropriado.

16.A concessão de medidas cautelares pressupõe a existência dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo de forma cumulativa e independente.

17.Quanto à probabilidade do direito, faz-se oportuno registrar, em primeiro momento, que a Prefeitura de Rondonópolis não atualizou as informações do Pregão Eletrônico 123/2021 no sistema Aplic e no seu portal transparência, razão pela qual só foi possível ter acesso as informações do certame após consultas realizadas no sítio eletrônico do BLL COMPRAS, e verifiquei que a sessão pública ocorreu em 20/12/2021 e que houve vencedores nos 12 (doze) lotes disponibilizados no certame.

18.Com relação à suposta falha na descrição do objeto e as possíveis exigências restritivas da competitividade, compreendo que os argumentos apresentados não apresentam elementos capazes de formar um convencimento seguro nesse momento processual preliminar, porquanto necessitam de melhor esclarecimento pela área técnica deste Tribunal, o que só poderá ocorrer mediante a regular instrução processual.

19.No que se refere à alegação da representante acerca da irregularidade na definição do critério de julgamento presente no instrumento convocatório, os próprios responsáveis confirmaram a presença de erros materiais na ficha modelo de proposta comercial, cuja situação pode ter prejudicado a compreensão do tipo exato da licitação pretendida, acarretando o afastamento de potenciais licitantes.

20.No entanto, vislumbro, em análise preliminar, que a maior problemática encontrada no procedimento licitatório em questão se refere ao impedimento da participação de cooperativas no certame.

21.Após minuciosa análise das informações do procedimento licitatório, verifiquei que a Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviço - COOPSERV’S, a empresa Vetor Serviços e Terceirizações Ltda. e a empresa Prime Locação de Mão de Obra e Terceirização de Serviços Ltda. protocolaram pedido de esclarecimentos sobre a possibilidade ou não da participação de cooperativas, e a Prefeitura de Rondonópolis respondeu os três questionamentos no sentido de que não era permitido a participação de cooperativas, seja qual foi o seu modelo de gestão operacional, à luz da Súmula 281 do TCU, conforme Parecer Jurídico 511/2021/Assessoria/Compras SAD/PGM. Senão vejamos:

22.Contudo, em que pese a representante e a Prefeitura de Rondonópolis entenderem que é vedada a participação de cooperativas em licitações públicas, pontuou que, a partir da entrada em vigor da Lei 12.690/2012, é presumível a ilegalidade da cláusula editalícia que veda, pura e simplesmente, a participação de cooperativas nos certames, desde que o seu objeto social esteja diretamente ligado com o objeto licitado, nos moldes do art. 10, §2º da Lei Federal 12.690/2012, in verbis:

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

(..)

§ 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

23.Registro, ainda, que este Tribunal de Contas, recentemente, deferiu medida cautelar para suspender procedimento licitatório que vedava a participação de cooperativas de trabalhos em licitações destinadas à contratação de serviços de apoio da área meio da administração municipal, mesmo quando o seu objeto social estavam de acordo com o objeto da licitação:

[…] A previsão editalícia impedindo a participação de cooperativas de mão de obra no certame, somente por estarem enquadradas juridicamente como Cooperativa, está em desacordo com a legislação vigente, devendo a administração pública inabilitar a participação de Cooperativas, quando estas incorrem em inevitável vínculo empregatício, em razão da natureza dos serviços licitados, ou quando o objeto do certame configurar conflito com o objeto social das Cooperativas. Portanto, ao invés de vedar a participação, a administração pública deve exigir a comprovação da observância dos requisitos legais visando principalmente evitar a caracterização do vínculo empregatício, definido pela cumulação dos requisitos da subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade. Para melhor elucidação os serviços prestados por cooperativas, são executados por qualquer cooperado, ou por vários, no sistema de rodízio, jamais por um cooperado específico, nominado, sob pena de caracterizar pessoalidade e intermediação de mão de obra. A subordinação, por sua vez, não existe nas legítimas cooperativas, primeiro, porque os cooperados são sócios em grau de igualdade, e segundo, porque ao prestarem serviços fora da cooperativa, elegem um coordenador que será responsável pela comunicação entre os cooperados e a cooperativa, e entre os cooperados e o contratante, não tendo este, qualquer poder diretivo, disciplinar, fiscalizatório ou regulamentar sobre aqueles que prestam o serviço. […]

DISPOSITIVO DO VOTO Diante do exposto, preenchidos os requisitos autorizadores da medida cautelar pleiteada, não acolho o Parecer Ministerial e acompanho o Voto do Relator pela homologação da cautelar, nos moldes das Leis nº 12.690/2012 e 14.133/2021, por entender que configura restrição à competição a vedação de participação de cooperativas cujo objeto social, estejam de acordo com o objeto da licitação. É como voto. (Representação de Natureza Externa 553603/2021 – voto vista Conselheiro Guilherme Maluf).

24.Sobre a Súmula 281 citada pela Prefeitura de Rondonópolis, assinalo que o Tribunal de Contas da União mudou e flexibilizou o seu antigo posicionamento sumulado, que vedava a participação de cooperativas em licitação, conforme se observa do enunciado do Acórdão 2463/2019-PC transcrito abaixo:

A vedação à participação de cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do serviço a ser contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o qual admite a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social. (Acórdão 2463/2019-PC, Pedido de Reexame, Representação 022.148/2016-7, Relator Min. Bruno Dantas, Sessão de 19/03/2019).

25.Além disso, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso considerou que seria inconstitucional a vedação de participação de cooperativas de trabalho no certame, conforme decisão a seguir:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. É inconstitucional a vedação da participação de cooperativas no edital de licitação. O artigo 3º, § 1º, I da Lei de Licitações prevê a vedação de qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatórios. Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social. Portanto, a exclusão das cooperativas de participar de procedimentos licitatórios é ilegal, eis que a restrição do caráter competitivo viola os princípios basilares da licitação. (TJ-MT – APL:         00038245820148110045837102016 MT, Relator: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Julgamento: 30/10/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Publicação: 04/12/2018)

26.Na mesma linha de intelecção é a Instrução Normativa SEPLAG/MT 1/2020, a qual, inclusive, apresenta as condições indispensáveis que devem ser exigidas para a demonstração da regularidade de cooperativa de trabalho que venha participar de licitação promovida por órgão público estadual:

11.4. Sendo permitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir na fase de habilitação (para efeito de qualificação):

a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa, respeitado o disposto no inciso XI do art. 4°, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764, de 1971;

b) a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados relacionados;

c) a comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à prestação do serviço;

d) o registro previsto no art. 107 da Lei nº 5.764, de 1971;

e) a comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato;

f) comprovação do envio do Balanço Geral e o Relatório do exercício social ao órgão de controle, conforme dispõe o art. 112 da Lei nº 5.764, de 1971; e

g) os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa:

g.1) ata de fundação;

g.2) estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou;

g.3) regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembleia que os aprovou;

g.4) editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordinárias;

g.5) três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e

g.6) ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação.

27.Outro exemplo mais atual que corrobora esse novo entendimento adotado por esta Corte é a nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021), que assegura a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios, bem como prescreve algumas condições que devem ser atendidas para que profissionais organizados, sob a forma de cooperativa, possam participar de licitações públicas, conforme segue:

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;

II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;

28.Sendo assim, considero que a mera alegação de que a contratação poderia vir ocasionar prejuízos à administração em virtude de uma possível caracterização de relação de trabalho não pode ser considerada motivo suficiente para impedir a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios, devendo ser sopesada com todo o contexto fático, mediante avaliação da conformidade da constituição e do funcionamento da cooperativa de trabalho com o respectivo marco normativo de regência.

29.Alias, a Constituição Federal prevê o estímulo à criação e ao funcionamento de cooperativas, estabelecendo que o Estado deve apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismos, consoantes artigos 5º, XVIII, 146 e 174, da Constituição Federal.

30.Desta Feita, concluo, em cognição sumária, que a probabilidade do direito restou demonstrada, pois a administração pública municipal impediu a participação de cooperativas no certame licitatório, independente de qual fosse o seu modelo de gestão operacional.

31.Além disso, saliento que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, por meio do seu artigo 20, estipula à Administração Pública a imposição de um consequencialismo responsável em suas decisões, a fim de sempre considerar os resultados práticas que surgirão no mundo jurídico.

32.Dito isso, considerando o elevado montante envolvido na contratação pretendida, constato o perigo do dano, uma vez que o afastamento de potenciais licitantes impede que a administração pública alcance a proposta mais vantajosa.

33.Outrossim, não antevejo o dano reverso, na medida que as conclusões ora registradas poderão ser alteradas posteriormente, desde que sobrevenham novos elementos idôneos e suficientes para tanto, até mesmo porque os autos ainda serão objeto de aprofundado exame pela equipe técnica especializada, como também friso que eventuais danos ao erário poderão ser ressarcidos ao final da análise meritória.

34.Diante do exposto, mediante a autorização da Resolução Normativa 12/2018 e da Portaria 220/2021 deste Tribunal, que regulamentam o regime de plantão deste órgão de controle externo nesse período, e no exercício do poder geral de cautela, com base no artigo 82 da Lei Complementar 269/2007, c/c artigos 89, caput e incisos I, IV, VIII e XV; 297, caput e §1º e 298, incisos III e IV, todos do Regimento Interno desta Corte de Contas, reconheço a existência dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo na demora e concedo a medida cautelar pleiteada, para determinar à Prefeitura de Rondonópolis, sob a gestão do Sr. José Carlos Junqueira, Prefeito, para, sob pena de multa diária de 10 UPFs/MT, que:

a) abstenha-se de praticar ou permitir que se pratiquem quaisquer novos atos inerentes ao Pregão Eletrônico 123/2021, bem como em relação ao contrato dele resultante, se já pactuado, até a decisão de mérito por parte deste Tribunal;         

b) encaminhe, via sistema Aplic, todos documentos de remessa obrigatória relativos ao Pregão Eletrônico 123/2021 e apresente comprovação do cumprimento desta ordem nos autos, no prazo de 15 (quinze) dias úteis após o fim do recesso, sob pena de multa, visto que tais informações são indispensáveis para análise completa por parte da unidade de controle externo deste Tribunal.

35.Por fim, com fundamento no artigo 302 do RITCE/MT, informo que, após homologada a medida cautelar pelo Tribunal Pleno, será dada oportunidade aos responsáveis para, querendo, apresentarem sua manifestação de defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da futura notificação para tanto.

36.Dê-se prioridade de tramitação a este processo, na forma do inciso IV do artigo 138 do RITCE/MT.

1BLL COMPRAS. Pesquisas – Pregão Eletrônico 123/2021 – Prefeitura Municipal de Rondonópolis. Disponível em <https://bllcompras.com/Process/ProcessView?param1=%5Bgkz%5DQ%2FhthAW7m0mKLNZy4cIQms2PuXBDFdu4kuIjuDYKbxVkrmkI5Zyf8Rwe2ouG6xsbds2c0Jsha0sd0i6VMCgXoSgVuolT6gX2VB3TJKq4GTc%3D>. Acesso em 12/01/2022.