Judicialização e ativismo judicial

  Nos últimos anos, temos visto decisões do Judiciário brasileiro causando bastante polêmica e repercussão em nossa sociedade. Dentre essas decisões, podemos destacar: a proibição do nepotismo nos três Poderes; restrições ao uso de algemas; constitucionalidade das pesquisas com células-tronco; questões de fidelidade partidária; direito de greve no serviço público; toque de recolher; demarcação de terra indígena (Raposa Serra do Sol); e outras, nas áreas da educação e saúde. Numa dessas decisões, o atual presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Gilmar Ferreira Mendes, determinou ao Governo do Estado do Tocantins que criasse, em um ano, uma política pública na área de atendimento a adolescentes infratores, sob pena de multa diária. Essa ação foi movida pelo Ministério Público do Tocantins contra o Governo Estadual, que não dispunha de uma estrutura de atendimento aos menores infratores e os encaminhava para cadeias comuns ou unidades há mais de 160 quilômetros, o que representava, além do descumprimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, um entrave ao processo de ressocialização dos menores.

Em outras duas decisões, o Judiciário obrigou as prefeituras de Blumenau - SC e Santo André - SP a providenciarem creche e pré-escola para crianças menores de 5 anos. A primeira decisão partiu do Tribunal de Justiça catarinense e a outra foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, ambas oriundas de ações interpostas pelo Ministério Público Estadual, com base na Lei de Diretrizes e Bases da Educação e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com relação à saúde, o número de brasileiros que tem recorrido à Justiça em busca de medicamentos, exames, internações hospitalares e outros procedimentos médicos tem aumentado. Isso é apenas um dos reflexos trazidos pela Constituição de 1988. Antes dela, a política na saúde pública restringia-se ao atendimento dos contribuintes da Previdência Social e à distribuição gratuita de medicamentos, uma política bastante tímida em relação à atual. Em seu artigo 196, a Carta Magna garantiu direito de acesso universal e integral à saúde, o que incluiu a assistência farmacêutica, ou seja, o que, sob a égide da Constituição anterior, era apenas um direito do segurado previdenciário se transformou num dever do Estado consagrado de forma ampla, geral e irrestrita.

Todos esses exemplos retratam um fenômeno, a chamada judicialização ou ativismo judicial. Esse movimento se traduz numa ampliação do controle normativo do Poder Judiciário, embasado nos princípios e direitos fundamentais da Constituição, viabilizando interpretações que concretizam aspirações sociais transcritas no texto constitucional, fruto de um Estado Democrático de Direito. Nesse fenômeno, política e justiça se encontram e, no Judiciário, são decididas questões de alta repercussão, seja política ou social, antes resolvidas pelo Congresso Nacional ou pelo Executivo. Essa transferência decisória aos tribunais representa um redimensionamento do papel do Judiciário, já que altera sua postura, até então bastante conservadora, mudando sua linguagem, sua argumentação e possibilitando uma maior participação da sociedade.

Essa expansão da ação judicial é algo inerente às sociedades democráticas contemporâneas e está relacionada a decisões que envolvem questões de largo alcance político, políticas públicas e até escolhas morais entre temas polêmicos na sociedade. Em outros países, como nos Estados Unidos, na eleição presidencial de 2000, a decisão foi dada pela Suprema Corte, no julgamento Bush x Gore (o quase presidente); no Canadá, a Suprema Corte se manifestou sobre a constitucionalidade dos testes com mísseis, realizados em território canadense pelos norte-americanos; na Coréia do Sul, a Corte Constitucional derrubou o processo de impeachment, uma decisão judicial histórica, onde os juízes reconheceram a violação eleitoral cometida pelo presidente, porém entenderam que não foi grave suficiente para depô-lo do cargo; na Argentina, a Suprema Corte de Justiça declarou inconstitucional a norma que estabeleceu o “corralito bancário” (bloqueio parcial de poupanças e contas, com limitações de saque).

Todo esse processo de ampliação da Justiça constitucional, em sua maioria, se deve às constituições democráticas surgidas no pós regime autoritário, as quais organizaram e normatizaram direitos. No Brasil, as instituições garantidoras do estado de direito, dentre elas o Poder Judiciário e o Ministério Público, tiveram seus papéis assegurados pela Constituição de 1988, que delegou a ambos competência para obrigar o Poder Executivo a cumprir políticas públicas sociais previstas na Constituição e não realizadas.

No antigo posicionamento do Supremo, bem como do Judiciário em geral, as contendas que cobravam obrigações do Executivo e do Legislativo não obtinham uma resposta em consonância com os anseios populares, já que prevaleciam entendimentos calcados nos princípios da Separação dos Poderes – onde o Judiciário não interferia em assuntos de competência do Executivo – e da Reserva do Possível – onde os direitos só eram assegurados se houvesse recursos públicos disponíveis. Eram esses dois argumentos os mais utilizados pelos governos, federal, estaduais e municipais, para refutarem cobranças judiciais na execução de políticas públicas.

A atual tendência, que quebra o paradigma existente, é o reflexo do novo constitucionalismo e do nível de maturidade política da sociedade, significando uma paulatina ruptura no sistema liberal, onde o governo mostrava-se, muitas vezes, indiferente aos anseios da população. Nessa nova visão, a política pública pertence a todos os poderes, inclusive ao Judiciário.

A pressão da sociedade e da mídia fez o Judiciário rever suas teorias e as teses utilizadas até então, ou, simplesmente, utilizá-las com maior frequência – prestações sociais não são decisões de conveniência ou oportunidade, a discricionariedade nessas questões não é ilimitada ou absoluta, como entendiam alguns administradores e a própria Justiça. Com esse entendimento, é possível judicializar a exigência dos direitos sociais, levando ao Judiciário o debate sobre omissões legislativas e de políticas públicas. Nesse contexto, é importante frisar que a opinião pública e a mídia apenas aceleraram o processo de judicialização, o que é natural dentro do sistema democrático.

Para o STF, atualmente, nessa nova visão ou novo enfoque, a alegação de violação da separação dos Poderes não justifica a inércia do Poder Executivo, no cumprimento de seu dever constitucional – de garantias asseguradas no texto da Constituição da República.

Essa mudança no posicionamento da mais alta Corte do país é impulsionada por uma demanda da opinião pública, que cobra um posicionamento do Estado acerca de diversos assuntos e, nesse momento, se um poder não age, outro o faz. Nesse tema, onde o Judiciário vem se mostrando protagonista, começam a surgir reações, como a de Eduardo Appio (juiz federal – 2ª Vara Federal Criminal de Londrina-PR, doutor em Direito Constitucional), que comentou:

 

Temos, hoje, no país, a Suprema Corte mais ativista de todo o mundo. O ativismo judiciário significa, em breve síntese, que juízes não eleitos diretamente pela população trazem para si a incumbência de decidir questões tradicionalmente afetas aos demais Poderes da República. Assim, o fenômeno da judicialização da política traz em seu interior a possibilidade de que decisões sobre políticas públicas sejam tomadas por aqueles que não foram eleitos para esta importante missão. Em meio a um processo eleitoral nacional, o tema é assaz relevante.

 

Como o Judiciário começa a ganhar destaques, as críticas começam a surgir. Isso é natural, é democrático, mas tudo ainda é muito novo. No entanto, o ativismo judicial e as repercussões advindas dele já são o bastante para colocar o sistema judicial numa situação delicada e até mesmo em rota de conflito com os outros poderes.

O conflito maior parece ser o da saúde; milhares de pacientes têm recorrido à justiça para conseguir remédios não oferecidos pelo SUS, as ações contra o Ministério da Saúde cresceram de R$ 2,4 milhões, em 2005, para R$ 52 milhões, em 2008, conforme dados divulgados pela Revista Época – n.º 574, de 18/05/2009, p. 48-51.

Esse quadro tem levado o STF a realizar audiências públicas para discutir a questão e tentar minimizar os impactos dos elevados gastos na saúde. Isso tem dois aspectos relevantes: primeiro, é que o Judiciário, ao participar desse debate com segmentos da área, demonstra que está mais perto da sociedade, quebrando ou desmitificando um posicionamento de justiça elitizada. O segundo aspecto é a necessidade de racionalizar essas concessões para não impactar o ente governamental de maneira que o inviabilize ou prejudique a manutenção e o investimento público em outras áreas. E, para encontrar um entendimento mais coerente, nada mais plausível que buscar auxílio nos segmentos responsáveis e conhecedores do tema. Essa participação, congregando esforços, demonstra a postura participativa do juiz e nos leva a refletir que todos somos responsáveis.

A questão na saúde ficou mais séria porque os pedidos aumentaram consideravelmente, incluindo pedidos desprovidos de uma análise técnica, incluindo drogas experimentais e remédios de altíssimo custo, sem aprovação no Brasil e às vezes, sem eficácia comprovada.

É nesse momento que devemos fazer uma reflexão: é preciso uma política macro, com avaliações técnicas sobre medicamentos, e políticas de prevenção na área da saúde, e isso o Judiciário não tem estrutura para fazê-lo, nem é seu papel.

É difícil até imaginar como o Judiciário criaria algo dessa magnitude, uma vez que programas desse nível (saúde) carecem de complexas medidas legislativas e administrativas, vontade política e técnicas especializadas.

O ativismo judicial não deve ser visto como algo negativo ou como um domínio dos tribunais, mas também não é a solução para todos os males (panacéia), deve servir para medidas pontuais, e mesmo assim com coerência, considerando sua repercussão social e política. O ativismo é necessário, principalmente, diante das transgressões dos demais poderes, no tocante ao desrespeito à Constituição, em situações emergenciais, pontuais e possíveis.

O texto constitucional existe para ser interpretado, porém dentro da norma, de forma evolutiva e considerando nossa realidade, não uma realidade de papel, “transcendental”, beirando o impossível e a irresponsabilidade.

O magistrado ativista deve agir com coerência para não caracterizar sua atividade como uma usurpação fora de medida e assim colocar em descrédito a Justiça e causar prejuízos ao erário, pelas decisões ansiosas por justiça social, sem bom senso, repercutindo nocivamente na economia da sociedade.

Não se sabe como será o futuro da judicialização. Ativismo judicial é algo novo, passível de erros, muitos erros, e também de acertos. Entretanto, inicialmente, já se levanta uma série de discussões, como: a exigência de que o governo execute os recursos previstos no orçamento anual; a priorização dos recursos públicos; a mudança do comportamento jurisprudencial; a abertura dos tribunais maior que as demais instituições políticas; e a omissão dos poderes Executivo e Legislativo.

É preciso entender que a aplicação do direito atual, face às constantes transformações sociais, já ultrapassou as barreiras da hermenêutica tradicional e não se restringe à simples aplicação lógica e mecânica da legislação. Vai além, com a participação do julgador buscando uma solução mais justa, mais social, algo que faz lembrar o saudoso professor administrativista Hely Lopes Meireles: “cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito”.

Pelo exposto, entende-se que a judicialização é um fenômeno possibilitado pela Constituição da República. Uma ferramenta constitucional da dinâmica democrática, que geralmente surge da omissão política do Executivo e do Legislativo. Não é uma criação do Judiciário. Já o ativismo judicial é a instrumentalização, ou seja, o uso dessa ferramenta, o que possibilita a discussão de questões de largo alcance sob forma de ações judiciais. Possibilita ao magistrado uma postura pró ativa e expansiva ao interpretar a Constituição da República, criando direito não contemplado de modo explícito.

Segundo o professor Elival da Silva Ramos, titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito do Largo São Francisco (Fadusp), “o ativismo acontece quando o juiz ultrapassa os limites dados pelo texto normativo para garantir algo que não está escrito em lugar nenhum”.

É importante destacar que o decano do STF, ministro Celso de Mello, em 23.04.2008, na posse do atual presidente da Corte, assim manifestou:

 

Os três Poderes da República, sem exceção, devem respeito à Constituição, que não pode ser burlada por conveniência política ou pragmatismo institucional. Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de passividade.

 

Para o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, não tão enfático como o ministro Celso Mello, em entrevista à Justiç@ – Revista Eletrônica da Seção Judiciária do Distrito Federal, nº 1, ano I, abril/2009, pondera:

 

Ao exigir o respeito aos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal age como guardião da Constituição em defesa do Estado Constitucional. O STF tem a real dimensão de que não lhe cabe substituir o legislador, muito menos restringir o exercício da atividade política, de essencial importância ao Estado Constitucional.”

 

O presidente, assim arremata:

 

Os Poderes da República encontram-se preparados e maduros para o diálogo político inteligente e suprapartidário, além do que, nos Estados constitucionais contemporâneos, legislador democrático e jurisdição constitucional têm papéis igualmente relevantes. A interpretação e a aplicação da Constituição são tarefas cometidas a todos os Poderes, assim como a toda sociedade.

 

Toda essa movimentação acerca da judicialização, inclusive no STF, tem algumas explicações: é fruto da democratização do país; crise na funcionalização do Legislativo e Executivo (omissões inconstitucionais dos órgãos estatais); magistrados conscientes dos valores e princípios constitucionais; valorização dos direitos humanos e sociais; nível de conscientização da sociedade; mídia atuante, com responsabilidade social e ‘pressa, o povo tem pressa’.

Em recente entrevista à revista Justiça e Cidadania, o ministro da Corte Suprema dos Estados Unidos, Antonin Scalia teceu sérias críticas à judicialização, e disse que “o trabalho do juiz é dar à lei uma justa interpretação, ser fiel ao que o povo escolheu, e não ao que o magistrado pensa ser a melhor ideia para um caso específico”. E finaliza: “os juízes sabem o que é melhor para a sociedade?”.

Reportando no tempo e ainda relacionado à nação norte-americana, há quase 150 anos, o então presidente Abraão Lincoln disse que, se as políticas públicas fossem transferidas para as mãos dos juizes, o povo deixaria de ser seu próprio governante.

Face a essas considerações, que não têm a intenção de esgotar o assunto, entendo que o ativismo, assim como a judicialização, são positivos para uma construção social em questões que careçam de medidas pontuais e emergenciais. A instrumentalização do fenômeno merece reflexão madura e coerente com a realidade brasileira, contextualizando os aspectos históricos, sociológicos, econômicos e seus impactos. É preciso que se entenda que esse tipo de controle judicial de políticas públicas não é para provocar mudanças sociais amplas, e nem teria condições de fazê-lo.

Esse cuidado acurado, como já disse, é para que o Judiciário evite decisões extravagantes, de cunho populista, ou emocionais, carregadas de vaidades, que prejudiquem políticas públicas ou desorganizem atividades administrativas, o que poderia causar a banalização da judicialização e colocar em descrédito o Judiciário brasileiro.

 

Referências

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BRITO, Ricardo. Entrevista: Marcus Faro de Castro fala sobre ativismo judicial. Correio Braziliense, 7 set. 2008.

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DISCURSO proferido pelo Ministro Celso de Mello, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de posse do ministro Gilmar Mendes, na Presidência da Suprema Corte do Brasil, em 23/04/2008. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2009.

GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, a. 13, n. 2.164, 4 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2009.

LOPES JR., Eduardo Monteiro. A judicialização da política no Brasil e o TCU. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007.

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SCALIA, Antonin. O ministro da Corte Suprema dos Estados Unidos... Revista Justiça & Cidadania, [s.l.:s.n.], [200-].

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Glauber Tocantins

Técnico Instrutivo e de Controle do TCE-MT; advogado, pós-graduado em Gestão Pública e Finanças pela Universidade Federal de Mato Grosso, UFMT, e pós-graduado em Gestão de Estado pela Universidade de Cuiabá; atualmente integra a equipe do gabinete do conselheiro Humberto Bosaipo. glauber@tce.mt.gov.br