O cargo de Auditor Substituto de Ministro e de Conselheiro em nosso ordenamento jurídico
Em coautoria com:
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Cristiane Maria Costa Pereira Coutinho
Auditora Federal de Controle Externo do TCU
cristianemp@tcu.gov.br
Nos últimos anos, os Tribunais de Contas do Brasil têm, efetivamente, provido o cargo de Auditor Substituto de Ministros e Conselheiros previsto na Lei Maior. O objetivo deste estudo consiste em apresentar reflexões sobre algumas de suas características, dentre elas a da aplicação da garantia da vitaliciedade aos seus ocupantes.
A Constituição da República (CRFB) equiparou o cargo do Auditor ao de magistrado membro do Poder Judiciário. Sua principal função é a de substituir o Ministro ou o Conselheiro de forma que as sessões do colegiado dos tribunais de contas sejam as mais plurais possíveis. De plano, observa-se a seguinte peculiaridade no exercício das suas funções: enquanto, no Poder Judiciário, a substituição de um magistrado por outro é possível, porém se classifica no campo das exceções, no Sistema de Controle Externo Constitucional vigente, a substituição do titular pelo Auditor é a regra que define a principal atribuição deste.
Por essa razão, a Lei Maior atribuiu-lhe garantias ligeiramente diferenciadas das aplicáveis aos magistrados do Judiciário, conforme se demonstrará na sequência, tomando-se, como exemplo, o instituto da vitaliciedade.
No caso dos juízes, essa garantia é regida pelo artigo 95 da CRFB, o qual especifica que, no primeiro grau, só é adquirida após dois anos de exercício. Durante esse período inicial, embora não seja provável, é possível que, eventualmente, seja o juiz do primeiro grau convocado para substituir magistrado pertencente a Tribunal do segundo grau. Neste caso, o Constituinte não entendeu necessário estender a vitaliciedade do titular ao substituto, em razão do próprio caráter eventual da convocação.
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I. vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado [grifo nosso].
Observa-se que, no primeiro grau, o juiz somente adquire a vitaliciedade após dois anos de exercício. Nesse período, ele, por óbvio, não a adquiriu e pode, portanto, perder o cargo por deliberação do tribunal a que estiver vinculado. Mais ainda, não adquirida a vitaliciedade, podem ser criadas outras regras para a perda do cargo por decisão puramente administrativa. Situação diversa é a do juiz vitalício que, por força constitucional, somente pode perder o cargo após sentença judicial transitada em julgado.
Por sua vez, a vitaliciedade dos auditores necessita da interpretação sistemática do artigo 73, § 4º, que lhes atribuiu, quando em substituição a Ministro, as mesmas garantias do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. Ora, quando substitui o Ministro do TCU, que é equiparado ao do STJ, o Auditor do TCU tem as mesmas garantias deste, que é vitalício desde a posse. No exercício das demais funções de judicatura, é equiparado ao juiz do TRF que, como se sabe, é juiz do segundo grau, na medida em que o primeiro grau é ocupado pelo juiz federal. Nota-se que, não sendo equiparado a juízes do primeiro grau, o Auditor tem as garantias de juízes vitalícios desde a posse, impondo-se que também adquira a vitaliciedade no início do exercício de suas atribuições.
Nesse sentido, leciona o Procurador Geral do TCU Lucas Furtado (2007, p. 951):
O cargo de auditor do Tribunal de Contas da União (que tem como principal atribuição substituir os Ministros da Corte – cf. art. 73, § 4°) constitui exceção única à sistemática de aquisição de vitaliciedade. A investidura no cargo pressupõe prévia aprovação em concurso público, mas a vitaliciedade dá-se com a posse [grifo nosso].
Em recente Parecer, ao tratar das diferenças entres os institutos da vitaliciedade e da estabilidade, o Professor Juarez Freitas, da PUC-RS e UFRGS, cita o Auditor, art. 73, § 4° da CF, como exemplo de cargo vitalício desde a posse:
Antes da Emenda Constitucional 19/98, no campo da bem distinta estabilidade do servidor público, não se afigurava condição obrigatória à aprovação no estágio probatório para adquiri-la1. Mudou o quadro apenas com o advento da referida Emenda Constitucional. E o fez nitidamente. Com a mesma clareza, não assim pretendeu fazê-lo a Emenda Constitucional 45/04. Manteve, em determinadas situações, o vitaliciamento direto ou a partir da posse no cargo (v. g. em juízes do Quinto Constitucional ou Ministros do STF e do TCU e, ainda, no caso excepcional do art. 73, § 4º, da CF), coisa impossível em matéria de estabilidade. Não estabeleceu o prazo de três anos para a aquisição da estabilidade [grifo nosso].
Desta forma também se manifestou o Tribunal de Contas da União em resposta à consulta do presidente do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas sobre o tema:
No caso dos Auditores do Tribunal de Contas da União, a despeito da forma de ingresso se dar pelo concurso público, a Constituição da República os equiparou a membros do Tribunal Regional Federal. Além disso, o caput do artigo 79 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União – LOTCU (Lei nº 8.443/92) estabeleceu que ‘o auditor, depois de empossado, só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado’.
De tanto, resulta que, seja pela equiparação decorrente da própria Constituição Federal, que se frise, equiparou a membros de Tribunal, seja pelo regime jurídico específico instituído pela LOTCU, os Auditores do Tribunal de Contas da União são vitalícios desde a posse2 [grifos nossos].
O fundamento jurídico de caráter geral, invocado para a vitaliciedade dos Auditores desde a posse, tem fulcro na própria Constituição da República. O fundamento específico da Lei Orgânica do TCU tem caráter estritamente regulamentar, que não poderia dispor diversamente da norma prevista na Lei Maior, na medida em que a regra da vitaliciedade do Auditor desde a posse, válida para todos os Tribunais de Contas brasileiros, encontra-se no próprio texto constitucional.
Por força do artigo 75 da CRFB, os Tribunais de Contas dos diversos entes federativos deverão seguir o modelo previsto nesta Carta para o TCU no tocante à organização e composição. Em razão disso, para que se respeite o modelo republicano de controle externo previsto na Lei Maior, todos os Auditores dos Tribunais de Contas do Brasil deverão contar com garantias idênticas, dentre elas, a da vitaliciedade desde a posse. O Estado de Mato Grosso, por exemplo, equiparou os Auditores aos Conselheiros, quando em substituição, e aos Juízes de Entrância Especial, quando do exercício das demais funções da judicatura3. Verifica-se, então, que a equivalência constitucional dos auditores aos magistrados é feita com cargos que são vitalícios desde a posse. Quando substituem os titulares, equiparam-se, por via reflexa, a Ministros do STJ, caso do TCU, bem como a Desembargadores do Tribunal de Justiça, nos demais casos. Por outro lado, quando exercem as demais funções de judicatura, são equiparados, respectivamente, a Juiz de Tribunal Regional Federal e a Juiz de Entrância Especial.
A independência dos magistrados é uma garantia institucional de fundamental importância para toda a sociedade, com vistas a assegurar a isenção do magistrado em suas deliberações. Percebe-se, por conseguinte, que o princípio da imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes, na medida em que assegura, aos usuários do sistema de controle externo, a proteção de diversos direitos fundamentais. Dentre esses direitos, cita-se, como exemplo, o de ter suas lides apreciadas por um juiz independente e livre de pressões externas.
Esse tema é recorrente na análise de organismos internacionais de auditoria, como a Intosai4, que produzem documentos norteadores dos sistemas de controle do mundo inteiro. A Declaração do México, fruto do XIX Congress of the International Organization of Supreme Audit Institutions, em 20075, por exemplo, apresentou princípios para a independência dos julgadores de contas e de fiscalizações. Dentre eles, destaca-se:
Princípio 2. A independência do Auditor-Geral e membros (de instituições colegiadas), incluindo segurança no cargo e imunidade legal no desempenho regular de suas funções6 [grifo nosso].
Trata-se a vitaliciedade como uma garantia fundamental, protegida pelo princípio do não regresso ou do não retrocesso, verdadeiro aprofundamento da eficácia negativa, que veda alterações e interpretações de textos legais que violem e esvaziem direitos fundamentais (BARCELLOS, 2008, p. 85). Então, quando se adquire a vitaliciedade, não se pode entender por afastá-la de nenhuma forma. Essa característica marca o delineamento constitucional do cargo do Auditor, conforme demonstrarei à frente.
Em outras palavras, não se pode buscar interpretação de dispositivo constitucional ou legal de forma a que determinado agente político adquira a vitaliciedade, para perdê-la em momento posterior. Por essa razão, deve-se afastar, por violar frontalmente a CRFB, entendimento diverso daquele estabelecido na regra geral que aponta como vitalício o Juiz de Entrância Especial, paradigma do Auditor, pois a aquisição da vitaliciedade na posse estabeleceu a medida e o alcance da norma extraída do art. 73, § 4º, da Lei Maior. Esta norma limitou, pelo princípio da simetria, a elaboração, por exemplo, do art. 49, § 3º, da Constituição do Estado do Mato Grosso pelo Poder Constituinte Decorrente.
Cabe ainda ressaltar que não se deve confundir a perda do cargo com a perda da vitaliciedade. O agente político vitalício pode perder o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado, no entanto não existe hipótese de perder a vitaliciedade.
Se entendêssemos possível alguma interpretação que criasse norma afastando a vitaliciedade adquirida, estaríamos fulminando o próprio instituto, pois bastaria, por exemplo, a edição de lei prevendo a perda da vitaliciedade após a abertura de processo administrativo disciplinar. Nesse caso, aplicar-se-ia a pena de demissão. A referida norma seria, portanto, um engodo, na medida em que tornaria possível, no exemplo citado, a perda do cargo por decisão administrativa, contrariando o próprio instituto da vitaliciedade. Ou seja, uma vez que se adquire a vitaliciedade, não é possível perdê-la.
A vitaliciedade se afigura um escudo de proteção ao exercício do cargo, escudo este que, uma vez fornecido pelo constituinte, não pode ser retirado sob nenhuma argumentação, sob pena de deixar o cargo sem qualquer proteção.
O Auditor, quando substitui o Conselheiro – e aqui não há nenhum questionamento –, possui as mesmas garantias deste, dentre elas a vitaliciedade. Àquele é entregue escudo semelhante ao do titular para que possa exercer seu mister com a mesma isenção do Conselheiro, tendo garantido que somente pode perder o seu cargo por sentença judicial transitada em julgado.
Não há sentido em pensar que, ao final do período de substituição, o Auditor perderia seu escudo de proteção, renunciando à vitaliciedade que o constituinte lhe outorgou, ficando vulnerável e com situação precária de ter que cumprir estágio probatório por período determinado. Note que esse entendimento significa não existir vitaliciedade para o Auditor em nenhum caso, pois ele saberia que a proteção recebida no período de substituição seria depois retirada.
É por essa razão que, tanto em substituição ao titular como no exercício das demais funções de judicatura, o constituinte outorgou ao Auditor a vitaliciedade de magistrados, que a adquirem desde a posse – o Desembargador e o Juiz de Entrância Especial.
A moderna hermenêutica constitucional nos apresenta diretrizes como a da efetividade da Constituição, evoluindo a visão anterior da nossa Lei Maior como mera Carta de intenções políticas para que emprestasse às suas normas caráter jurídico dotado de imperatividade. Por essa razão, é despiciendo analisar as leis orgânicas dos diversos tribunais estaduais para verificar se existem normas definindo que o Auditor somente perderá o cargo após sentença judicial transitada em julgado, na medida em que a norma da vitaliciedade desde a posse é retirada da interpretação da própria Lei Maior. Em verdade, inconstitucionais seriam as leis orgânicas que disciplinassem a matéria de forma diferente.
Conforme dito, não se aplica a regra dos dois anos ao Auditor para a aquisição da vitaliciedade, em razão de que esta é adquirida desde a posse. O fundamento se encontra no art. 73, § 4°, da CRFB, que estendeu a garantia do titular, quando do exercício da substituição, e a do juiz de entrância especial, que já é vitalício, nos demais casos.
Repise-se a peculiaridade do cargo de Auditor, que não encontra paralelo na magistratura, que consiste no exercício da competência de substituir o Ministro ou o Conselheiro, dispondo para isso de todas as suas garantias. Claro que não há hipótese de o juiz vitalício perder a sua vitaliciedade no cargo após a aquisição. O que existe é um prazo de dois anos para alguns juízes não vitalícios adquirirem essa condição. Por isso, não se pode dizer que o Auditor, já vitalício, precisaria de prazo para adquirir a vitaliciedade.
Diante do exposto, concluímos observando a natureza peculiar com que a Constituição do Brasil concebe o cargo do Auditor Substituto de Ministro e de Conselheiro, nas diversas Cortes de Contas brasileiras, ao formatar um cargo provido por concurso público de provas e títulos que adquire a vitaliciedade desde a posse, não se submetendo, portanto, ao instituto do estágio probatório ou algo do gênero.
Notas:
1 Em seu Parecer, o Prof. Juarez Freitas diz o seguinte: “Sobre as conhecidas diferenças entre estabilidade e vitaliciedade (forma de investidura e situações de perda do cargo), vide Lucas Rocha Furtado (2007, p. 950-952), que observa: ‘A principal distinção entre a vitaliciedade e a estabilidade reside, todavia, não na forma de investidura no cargo, mas na indicação das situações que podem ensejar a perda do cargo’. Para uma exegese do art. 41 da CF, vide meu livro A interpretação sistemática do Direito (op. cit.), especialmente o Capítulo 10”.
2 Nota Conjur n° 006/2009, do TCU, de 4 de maio de 2009, c/c Aviso n° 488-GP/TCU, em resposta ao ofício n° 183/2009-GP.
3 Art. 49, § 3º. O auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de Juiz de Entrância Especial.
4 Sobre este organismo internacional, conferir: <www.intosai.org>.
5 Disponível em: <http://www.intosai.org/blueline/upload/englisch.pdf>.
6 Texto original: “Principle 2. The independence of SAI heads and members (of collegial institutions), including security of tenure and legal immunity in the normal discharge of their duties. The applicable legislation specifies the conditions for appointments, re-appointments, employment, removal and retirement of the head of SAI and members of collegial institutions, who are appointed, re-appointed, or removed by a process that ensures their independence from the Executive (see ISSAI-11 Guidelines and Good Practices Related to SAI Independence); given appointments with sufficiently long and fixed terms, to allow them to carry out their mandates without fear of retaliation; and immune to any prosecution for any act, past or present, that results from the normal discharge of their duties as the case may be”.
Referências:
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
DECLARAÇÃO DO MÉXICO. In: Congress of the International Organization of Supreme Audit Institutions, 19., 2007, [s.l.]. Disponível em: <http://www.intosai.org/blueline/upload/englisch.pdf>. Acesso em: 8 mai. 2010.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 2004.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
INTOSAI. Disponível em: <www.intosai.org>. Acesso em: 8 mai. 2010.
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Luiz Carlos Pereira
Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT Graduado em Engenharia Eletrônica e em Direito; Mestrado em Engenharia Elétrica na área de processamento de sinais, Especialização em Direito Público. Perfil