Detalhes do processo 51551/2019 :: Tribunal de Contas - MT

Consulta de Processos

Protocolo nº 51551/2019
51551/2019
209/2020
DECISAO SINGULAR
UPF
SIM
NÃO
17/03/2020
18/03/2020
17/03/2020
JULGAR PROCEDENTE E MULTAR




JULGAMENTO SINGULAR N° 209/JJM/2020



PROCESSO N°:                        5.155-1/2019
ASSUNTO:                        REPRESENTAÇÃO DE NATUREZA EXTERNA
REPRESENTANTE:        ALCANCE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
REPRESENTADA:                PREFEITURA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE
RESPONSÁVEIS:                        DIÓGENES MARCONDES – SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE
                       ALINE ARANTES CÔRREA – PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO
                       JADERSON DIEGO FIGUEIREDO – SUPERINTENDENTE DE PROJETOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE
                       ELIZANGELA BATISTA DE OLIVEIRA – PRESIDENTE SUBSTITUTA DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO
EQUIPE TÉCNICA:        ANDRÉ LUIZ SOUZA RAMOS - AUDITOR PÚBLICO EXTERNO
                       MARTA RITA DE CAMPOS SOUZA - AUDITOR PÚBLICO EXTERNO
                       EMERSON AUGUSTO DE CAMPOS - AUDITOR PÚBLICO EXTERNO - SUPERVISÃO
ADVOGADO:                        NÃO CONSTA



Trata-se de Representação de Natureza Externa, com pedido de Medida Cautelar, formulada pela empresa Alcance Construtora e Incorporadora Ltda., em desfavor da Prefeitura Municipal de Várzea Grande, em razão de possível irregularidade na decisão que desclassificou a proposta de preço da representante, na Concorrência Pública 16/2018, da Secretaria Municipal de Saúde de Várzea Grande, cujo objeto é a contratação de empresa no ramo de engenharia destinada à retomada da construção das Unidades Básicas de Saúde do Jardim Maringá, Cabo Michel e São Mateus, sendo todas do Padrão – III.

De acordo com a Representante, a desclassificação ocorreu em razão de que houve apresentação da proposta em uma única via, uma vez que o edital exigia a entrega de uma segunda via, em formato digital (CD-ROM ou similar).

Asseverou, ainda, que a desclassificação da proposta por ato meramente formal, que visou apenas facilitar a dinâmica administrativa, demonstra excesso de rigor e interpretação errônea, inconstitucional e ilegal, bem como afronta o interesse público de se obter a proposta mais vantajosa.

Destacou que sua proposta, apresentada em via única, trouxe todas as exigências previstas em lei e no edital, entre essas: o valor global, que inclusive foi o menor preço, para os lotes 2 e 3; o prazo de validade da proposta, a planilha orçamentária com preços unitários e totais por item dentro dos limites fixados pela administração; as respectivas composições; o cronograma de desembolso; composição do BDI e da Administração local atendendo o disposto no Parecer 36.076/2011-2 do TCU e composições da escala salarial de mão de obra.

Argumentou, também, que, diante da irrazoabilidade da decisão de desclassificação da proposta, a continuidade do certame pode resultar na contratação de empresa beneficiada por tal desclassificação, o que trará prejuízos econômicos para o Município, por deixar de contratar a proposta mais vantajosa.

Por isso, requereu a concessão de medida cautelar visando à suspensão do procedimento licitatório da Concorrência Pública 16/2018 da Secretaria Municipal de Saúde de Várzea Grande, a fim de evitar a contratação de empresa de forma indevida ou a sua anulação.

E, além disso, requereu a procedência da Representação de Natureza Externa, para que seja revista a exigência do edital e reformado o julgamento da desclassificação da Representante, com a declaração de vencedora dos lotes 2 e 3 da Concorrência 16/2018.

Nos termos do Julgamento Singular 207/JJM/2019 (Doc. Digital 36366/2019), divulgado no Diário Oficial de Contas em 27/2/2019 e publicado em 28/2/2019, edição 1561, conheci a Representação de Natureza Externa e deferi a medida cautelar para a notificação da Prefeita do Município de Várzea Grande, Senhora Lucimar Sacre de Campos, do Secretário Municipal de Saúde, Senhor Diógenes Marcondes e da Presidente da Comissão de Licitação, Senhora Aline Arantes Côrrea, para que promovessem, imediatamente, a SUSPENSÃO da Concorrência 16/2018 do Município de Várzea Grande, ou de seus efeitos, caso a licitação tivesse alcançado a fase de adjudicação.

Após serem notificados, o Secretário Municipal de Saúde determinou, em 28/2/2019, a suspensão da Concorrência Pública 16/2018, conforme consta no anexo do relatório ou informação técnica (Doc. Digital 137954/2019).

O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer 643/2019 (Doc. Digital 41871/2019), subscrito pelo Procurador William de Almeida Brito Júnior, opinou pela homologação da medida cautelar.

Na sequência, o Tribunal Pleno, mediante o Acórdão 79/2019-TP, publicado em 29/3/2019, homologou, por unanimidade, a medida cautelar concedida no Julgamento Singular 207/JJM/2019.

Posteriormente, a Senhora Lucimar Sacre de Campos, o Senhor Diógenes Marcondes e a Senhora Aline Arantes Côrrea apresentaram suas manifestações (Docs. Digitais 74709/2019 e 77572/2019).

Os autos foram encaminhados à SECEX de Obras e Infraestrutura, a qual, por meio do Relatório Técnico (Doc. Digital 138687/2019), opinou pela procedência desta Representação, com a manutenção dos efeitos da medida cautelar e, ainda, apontou duas irregularidades, ambas de natureza grave.

Classificação
Achado
Responsável
Conduta
Nexo de Causalidade
Culpabilidade
1. GB13. Licitação Grave. Ocorrência de irregularidades nos procedimentos licitatórios (Art. 3º, § 1º, inciso I, c/c art. 43, § 3º da Lei 8.666/1993.
1.1. Desclassificação indevida fundamentada no item 12.3 do Edital da Concorrência 16/2018
Diógenes Marcondes - Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande

 

 
Ratificar decisão de Recurso Administrativo que confirmou a desclassificação da proposta da empresa Alcance Construtora e Incorporadora Ltda.
Cabia ao sr. Diógenes Marcondes decidir sobre o recurso administrativo. Ao homologar a decisão da CPL confirmou a desclassificação da proposta mais vantajosa
Na condição de autoridade superior, responsável por decidir acerca do recurso, era esperado que o Sr. Diógenes Marcondes constatasse que as falhas eram de pouca relevância para a seleção da proposta mais vantajosa.
Aline Arantes Corrêa - Presidente da Comissão de Licitação
Desclassificar empresa licitante baseada em cláusula com exigência irrelevante e desnecessária à competição sem promover a diligência prevista na legislação.
Ao desclassificar a proposta de menor preço baseada em cláusulas irrelevantes e desnecessárias à competição (exigência de apresentação de cópia das planilhas em meio digital), sem realizar a diligência prevista na legislação, a Presidente da CPL agiu contra o interesse público.
Na condição de Presidente da CPL, era esperado que a Sra. Aline realizasse diligência para sanar as irregularidades irrelevantes.
Jaderson Diego Figueiredo - Superintendente de Obras e Planejamento da Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Várzea Grande
referente a recurso administrativo interpelado pela empresa Alcance, opinando pela manutenção da desclassificação de suas propostas baseado em clausula com exigência irrelevante e desnecessária à competição sem recomendar a diligência prevista na legislação.
Ao opinar pela manutenção da desclassificação da proposta de menor preço baseada em cláusulas irrelevantes e desnecessárias à competição (exigência de apresentação de cópia das planilhas em meio digital), sem recomendar a diligência prevista na legislação, o parecerista induziu o Secretário Municipal de Saúde a agir contra o interesse público.
Na condição de parecerista técnico da unidade demandante, era esperado que o Sr. Jaderson constatasse que a exigência era irrelevante para a
seleção da proposta mais vantajosa e opinasse pela classificação da proposta ou que recomendasse a realização de diligência para sanar as irregularidades.
2. GB13. Licitação Grave. Ocorrência de irregularidades nos procedimentos licitatórios (Art. 3º, § 1º, inciso I, c/c art. 43, § 3º da Lei 8.666/1993.
2.1. Desclassificação indevida de proposta de empresa optante pelo Simples Nacional por apresentar BDI idêntico ao do orçamento da Administração na Concorrência Pública 16/2018.
Diógenes Marcondes - Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande

 
Ratificar decisão de Recurso Administrativo que declarou a desclassificação da proposta da empresa Raphael Piva Construtora e Imobiliária - ME
Cabia ao sr. Diógenes Marcondes decidir sobre o recurso administrativo. Ao homologar a decisão da CPL confirmou a desclassificação da proposta mais vantajosa.
Na condição de autoridade superior, responsável por decidir acerca do recurso, era esperado que o Sr. Diógenes Marcondes constatasse que a desclassificação era contrária ao interesse público.
Elizangela Batista de Oliveira - Presidente Substituta da Comissão de Licitação
Desclassificar a proposta de menor valor global do certame, de empresa licitante optante do Simples Nacional, por apresentar BDI idêntico ao do orçamento da administração
Ao desclassificar a proposta de menor preço baseada em supostas desconformidades irrelevantes à escolha da melhor proposta (percentual referente a tributos considerados no BDI0, A Presidente da CPL agiu contra o interesse público
Na condição de Presidente Substituta da CPL, era esperado que a Sra. Elizangela constatasse que as supostas desconformidades apontadas no BDI da licitante eram irrelevantes e não afetavam a escolha da melhor proposta

Em atendimento ao princípio constitucional do devido processo legal, os Responsáveis foram citados, por meio dos Ofícios 598, 599, 600 e 601/2019/GCIJJM (Docs. Digitais 147914, 147917, 147919 e 147974/2019), para conhecimento e manifestação acerca das irregularidades apontadas no Relatório Técnico Preliminar.

Assim, devidamente citados, todos apresentaram suas respectivas defesas, por meio dos protocolos 212911, 213012 e 213055/2019 (Docs. Digitais 155636, 155734 e 155791/2019).

Ato contínuo, os autos retornaram à SECEX de Obras e Infraestrutura que, em Relatório Conclusivo (Doc. Digital 237077/2019), sugeriu a manutenção das irregularidades apontadas no Relatório Técnico Preliminar, com aplicação de multas aos Responsáveis e prazo para anulação ou saneamento do processo licitatório com a reavaliação das propostas.

O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer 5.047/2019, de autoria do Procurador William de Almeida Brito Júnior, manifestou-se pelo conhecimento e pela procedência desta Representação de Natureza Externa, em razão da desclassificação indevida na Concorrência Pública 16/2018. Ainda, opinou pela aplicação de multa aos Responsáveis e pela determinação à Prefeitura Municipal de Várzea Grande.

Feitas essas ponderações, passo a descrever as irregularidades apontada pela SECEX, a defesa apresentada e sua análise, e, por fim, o Parecer Ministerial.

1. DAS IRREGULARIDADES MANTIDAS

1.1. Irregularidade 1

Responsáveis: Diógenes Marcondes - Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande; Aline Arantes Corrêa - Presidente da Comissão de Licitação; e Jaderson Diego Figueiredo - Superintendente de Obras e Planejamento da Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Várzea Grande
1. GB13. Licitação Grave. Ocorrência de irregularidades nos procedimentos licitatórios (Art. 3º, § 1º, inciso I, c/c art. 43, § 3º da Lei 8.666/1993.
1.1. Desclassificação indevida fundamentada no item 12.3 do Edital da Concorrência 16/2018.

Neste achado, a Equipe Técnica verificou que as propostas da empresa Alcance Construtora e Incorporadora Ltda. – EPP foram desclassificadas por não apresentarem cópia em arquivo digital das planilhas, composições e outros documentos que constavam em cópia impressa em suas propostas, conforme previa o item 12.3 do edital.

Nesse tocante, após análise das propostas desclassificadas, identificou que estas continham as composições de todos os itens de suas planilhas de preço.

Ademais, consignou que tanto a ausência dos arquivos em mídia digital como a ausência de composições auxiliares poderiam ser supridas após diligência, sem a alteração do conteúdo da proposta, consoante disposição do artigo 43, §3º, da Lei 8666/1993.

Desse modo, considerou que a desclassificação da proposta da empresa Alcance Construtora e Incorporadora Ltda. - EPP foi irregular e, supostamente, pode ter acarretado em um dano ao erário de R$ 148.738,72, referente ao Lote 2, para o qual foi vencedora proposta no valor de R$ 1.017.205,77 e, indevidamente, desclassificada proposta no valor de R$ 868.467,05.

Pontuou, ainda, que, referente ao Lote 3, apresentou um suposto dano ao erário de R$ 44.471,05, para o qual foi vencedora a proposta no valor de R$ 663.184,99 e desclassificada, indevidamente, a proposta no valor de R$ 618.713,94.

a) Manifestação defensiva

Em sede de defesa, os Senhores Diógenes Marcondes e Jaderson Diego Figueiredo, que se manifestaram conjuntamente, relataram que, após reexame do procedimento licitatório, observou-se que a empresa Alcance não havia apresentado todas composições de preços unitários em via digital e nem em via impressa. Argumentaram que a composição de custos unitários é essencial para a conferência dos custos e descontos aplicados.

Sustentaram que a empresa deixou de apresentar todas as composições dos serviços ofertados e que os valores desses serviços eram menores que os do SINAPI. Informaram que algumas composições auxiliares, referentes à mão de obra, apareciam como “insumo” nas planilhas da proposta da empresa e que também não constavam o detalhamento das composições que contém cotações.

Aduziram, ainda, que o código 7243, o qual constava como composição apresentada na proposta da empresa, não correspondia à descrição do serviço constante na planilha de insumos do SINAPI.

Relataram que, na composição apresentada pela empresa, foi alterada a aplicação de “massa látex PVA para ambiente externo” para “massa látex PVA para ambiente interno”.

E, também, informaram que, na execução do Contrato 145/2018, oriundo da Concorrência 19/2017, a empresa Alcance foi notificada em virtude de inconformidades dos serviços executados com o projeto licitado.

Ao final, sustentaram a importância da análise das composições auxiliares referentes à mão de obra para se verificar a conformidade da proposta da licitante com o Instrumento Convocatório.

Por sua vez, a defesa da Senhora Aline Arantes Corrêa sustentou a ausência de sua responsabilidade, uma vez que as propostas de preços são analisadas pela equipe técnica da Secretaria demandante, com profissionais tecnicamente qualificados para a função, sendo que apenas acatou o parecer técnico assinado por servidores da área, pois não detinha domínio do conhecimento específico.

Aduziu que “a Comissão Permanente de Licitação foi induzida ao erro e levada a crer que o Projeto Básico e pareceres técnicos estavam corretos”.

Acrescentou que, motivada pelo julgamento singular do presente processo, pelos autos SIMP 000742-005/2019 – Notícia de Fato – MPMT e pelo Acórdão 898/2019 – Plenário do TCU, a Comissão Permanente de Licitação, nas propostas analisadas a partir de abril de 2019, começou a realizar diligências acerca da proposta mais vantajosa para a administração, visando ao interesse público.

Exemplificou citando as Tomadas de Preços 23/2018, 2/2019, 3/2019, 5/2019 e 12/2019 para as quais teriam sido realizadas as diligências.

Diante das justificativas apresentadas, todos os defendentes requereram o acolhimento de seus argumentos e o afastamento desta irregularidade.

b) Análise da defesa

A SECEX de Obras e Infraestrutura refutou todas as manifestações defensivas apresentadas.

Primeiro, quanto ao argumento dos Senhores Diógenes Marcondes e Jaderson Diego Figueiredo de que a empresa Alcance não teria apresentado as composições auxiliares, assim como a ausência de cópia da proposta em mídia digital, a Equipe Técnica considerou que tais desconformidades seriam sanáveis, por meio de diligência, que oportunizasse a complementação das informações, sem que se alterasse o teor da proposta apresentada. Destacou que esse entendimento tem prevalecido nas decisões do TCU.

Com relação aos itens das composições que acompanhavam a proposta da empresa, os quais apareciam como insumos, na coluna tipo do item, entendeu que se tratavam de erro irrelevante no preenchimento da composição, que em nada alteraria a análise da proposta. Nesse quesito, a SECEX apresentou duas composições da proposta da empresa nas quais o item “servente com encargos complementares” ora apareciam como insumo, ora como composição.

Referente ao alegado de que código “7243”, o qual estava errado na composição da proposta da empresa, a Equipe Técnica frisou que este erro também consta no orçamento da administração, o qual foi disponibilizado aos interessados no site da Prefeitura.

Ademais, quanto ao argumento de que ocorreram inconformidades na execução de outro contrato, proveniente de outra licitação, a SECEX ressaltou que este arrazoado não diz respeito ao presente processo, cabendo ao Executivo Municipal adotar as providências necessárias.

E, segundo, no que diz respeito ao argumento da Senhora Aline Arantes Corrêa de que não era sua responsabilidade a análise das propostas, a Equipe Auditora considerou que tal justificativa é pertinente.

Todavia, considerando que o parecer técnico não foi conclusivo, informado apenas que a empresa Alcance não havia apresentado os arquivos em mídia digital, sem emitir qualquer juízo, a SECEX entendeu que, nesse caso, caberia à CPL promover a diligência prevista na Lei 8666/1993 para, somente depois, se fosse o caso, decidir pela desclassificação da proposta, fundamentada em argumentos que efetivamente justificassem a decisão adotada pela Comissão.

Por esse motivo, responsabilizou a presidente da CPL pela desclassificação da proposta mais vantajosa sem propiciar a diligência que permitiria sanear a proposta.

Diante dessas razões expostas, a SECEX concluiu pela manutenção da irregularidade com aplicação de multa aos Responsáveis.

c) Parecer do Ministério Público de Contas

O Ministério Público de Contas, em seu parecer, primeiramente ressaltou que concorda na íntegra com o posicionamento da SECEX.

Isso porque, no seu entendimento, as propostas de preços da empresa Alcance para os lotes da Concorrência Pública 16/2018 foram desclassificadas exclusivamente por não terem sido apresentadas cópias digitais de informações que foram formalizadas em via impressa, em ofensa à cláusula 12.3 do ato convocatório.

Salientou que, das informações extraídas do procedimento licitatório, a empresa Alcance apresentou os menores valores para os lotes 2 e 3 do certame, contudo, com a sua desclassificação, houve um acréscimo no valor final das obras das unidades básicas de saúde no montante de R$ 193.209,77, em decorrência dos valores apresentados pelas empresas vencedoras.

Ademais, destacou que, após a medida cautelar deferida, os autos do procedimento licitatório foram reanalisados pelo Poder Executivo Municipal, o qual apresentou novas justificativas para a desclassificação das propostas da empresa Alcance.

No que tange aos novos elementos trazidos, o Parquet de Contas consignou que o ato desclassificatório e as demais decisões administrativas utilizaram como único pressuposto de direito a exigência da Cláusula 12.3 do edital, sendo certo que as novas justificativas apresentadas no presente processo de representação de natureza externa não podem ser concebidas como motivo dos atos administrativos aqui debatidos, uma vez que tais fundamentos deveriam compor o próprio teor da decisão desclassificatória e deveriam passar pelo crivo do contraditório e da ampla defesa no âmbito administrativo.

Esclareceu que a motivação do ato deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato e, nesta linha de cognição, caberia ao gestor apresentar manifestação acerca dos elementos jurídico e fático que embasaram o ato administrativo em questão e os dele decorrentes.

 Diante disso, o Ministério Público de Contas acompanhou o posicionamento da Equipe Técnica pela manutenção da irregularidade, com aplicação de multa aos responsáveis.

1.2. Irregularidade 2

Responsáveis: Diógenes Marcondes - Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande e Elizangela Batista de Oliveira - Presidente Substituta da Comissão de Licitação
1. GB13. Licitação Grave. Ocorrência de irregularidades nos procedimentos licitatórios (Art. 3º, § 1º, inciso I, c/c art. 43, § 3º da Lei 8.666/1993.
2.1. Desclassificação indevida de proposta de empresa optante pelo Simples Nacional por apresentar BDI idêntico ao do orçamento da Administração na Concorrência Pública 16/2018.

Nesta irregularidade, a Equipe de Auditoria identificou que a empresa Raphael Piva Construtora e Imobiliária foi declarada vencedora do Lote 1, da Licitação, por apresentar proposta de menor preço.

Contudo, verificou que a empresa Protege Sistema de Proteção Atmosférica Ltda. apresentou recurso alegando que a empresa Raphael Piva era optante pelo Simples Nacional e deixaria de proporcionar à Administração as deduções de impostos previstas no artigo 13, § 3º da Lei Complementar 123/2006, ao incluir na composição de leis sociais, impostos que não seriam recolhidos e, teria computado em seu BDI, taxas de PIS e COFINS superiores às efetivamente pagas.

Relatou que a decisão da Comissão Permanente de Licitação, após o recurso administrativo apresentado pela licitante Protege Sistema de Proteção Atmosférica Ltda., desclassificou a proposta da empresa Raphael Piva, sendo tal decisão ratificada pelo Secretário Municipal de Saúde.

Diante desses fatos, a Equipe da SECEX considerou que a desclassificação da proposta da empresa Raphael Piva foi irregular, contrária ao interesse público, uma vez que era significativamente inferior ao da segunda colocada que foi declarada vencedora do Lote 1. E, além disso, apontou um suposto dano ao erário de R$ 100.357,08, em face da divergência de valores apresentados.

Consignou que a taxa de BDI da proposta da empresa Raphael Piva é idêntico ao do orçamento da Administração, que utilizou alíquotas padrão para o PIS, COFINS e ISSQN e a alíquota de 4,5% referente à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta adotada nos orçamentos com desoneração da folha de pagamento.

Asseverou que a adesão ao Simples Nacional não isenta a empresa dos impostos considerados no BDI, sendo estes englobados em uma guia única de arrecadação e a alíquota varia em função da receita bruta em doze meses. Destaca que esses tributos podem ser apropriados no BDI como uma alíquota única ou discriminado, como fez a empresa Raphael Piva.

Acrescentou que a empresa não poderá definir antecipadamente e com precisão qual a alíquota que efetivamente será utilizada no cálculo de seus tributos.

Ressaltou que a empresa deve estimar seu faturamento, definir alíquotas dos tributos e assumir o risco por essa definição. Esse valor definido no BDI vai determinar o valor de sua proposta e vai permitir que a Comissão de Licitação escolha a proposta mais vantajosa para a Administração.

Pontuou, ainda, que à Administração interessa contratar com a empresa qualificada que apresentar os melhores preços, ou seja, melhor proposta não é a que apresenta menores lucros à proponente, mas sim aquela que proporciona menores dispêndios à contratante.

a) Manifestação defensiva

O Senhor Diógenes Marcondes não se manifestou quanto ao presente apontamento.

Por sua vez, a Senhora Elizangela Batista de Oliveira informou que esteve à frente da comissão de licitação apenas no período de 2/1/2019 a 25/1/2019, em substituição à Senhora Aline Corrêa, conforme Portaria 6/2019. Esclareceu que, ao assumir as funções, manteve os mesmos procedimentos já adotados pela comissão.

Contestou sua responsabilização sustentando que a equipe técnica da Secretaria Municipal de Saúde de Várzea Grande analisa os documentos de qualificação técnica e a proposta de preços e emite parecer técnico devidamente assinado.

Defendeu que foi induzida ao erro e que apenas acatou o parecer técnico, pois tratava de assunto que não é do seu conhecimento e domínio e “estava assinado por servidores da área de formação e conhecimento técnico e participantes pela elaboração do projeto básico”.

Por fim, requereu o afastamento de sua responsabilidade.

b) Análise da defesa

A Equipe Técnica, ao analisar a defesa apresentada, refutou a manifestação da Senhora Elizangela Batista de Oliveira, salientando que a defendente se limitou a questionar sua responsabilização, não apresentando argumentos acerca da desclassificação da empresa Raphael Piva por apresentar BDI igual ao orçamento da administração, sendo optante pelo Simples Nacional.

Destaca que a análise e julgamento do recurso procedente da empresa Protege e desclassificação da empresa Raphael Piva Construtora e Imobiliária – ME foi realizado em 23/01/2019, portanto, durante seu período à frente da Comissão Permanente de Licitação.

Ressaltou que a análise e o julgamento do recurso procedente da empresa Protege e a desclassificação da empresa Raphael Piva Construtora e Imobiliária – ME, realizado em 23/1/2019, foi durante o período em que a Senhora Elizangela já fazia parte da Comissão Permanente de Licitação. Assim, a SECEX sustentou que a defendente detinha conhecimento dos procedimentos ao assumir a presidência da comissão.

Desse modo, concluiu pela manutenção da irregularidade, por considerar que a CPL desclassificou a proposta da empresa Raphael Piva por sua própria iniciativa e não seguindo o parecer técnico da unidade demandante, simplesmente porque esse parecer não indicou caminho a seguir acerca da classificação ou desclassificação dessa empresa.

c) Parecer do Ministério Público de Contas

O Ministério Público de Contas, de início, salientou que, o fato de a empresa Raphael Piva não ter excluído da composição de sua proposta, tributos dos quais estaria isento, não pode servir de justificativa para a desclassificação de sua proposta, principalmente pelo fato de que, mesmo com a inclusão de tais parcelas, o preço global ofertado pela empresa foi significativamente inferior ao da segunda colocada que foi declarada vencedora do Lote 1, sendo a proposta desclassificada R$ 100.357,08 inferior à proposta vencedora ou 14% menor, em termos percentuais.

O Parquet de Contas considerou ser um contrassenso a exclusão da menor proposta unicamente pelo prognóstico de que, em sua composição, deveriam ser excluídos valores com base no tratamento tributário diferenciado, conferido pela Lei Complementar 123/2006.

Ademais, ressaltou que a licitação destina-se a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e, em sendo mantida a decisão administrativa, indubitavelmente a contratação a maior incorrerá em desatendimento ao preceito legal.

Assim, em consonância com a SECEX, opinou pela manutenção da irregularidade, com aplicação de multa aos responsáveis.

Outrossim, o Procurador de Contas entendeu que, caso o certame continue, há um potencial prejuízo ao erário. Por essa razão, sugeriu a expedição de determinação à Prefeitura Municipal de Várzea Grande para que adote providências com vistas à anulação dos atos da Concorrência Pública 16/2018 que resultaram nas desclassificações indevidas tratadas nos presentes autos, devendo encaminhar as medidas adotadas no prazo de 15 dias.

É o Relatório.

Decido.

Preliminarmente, entendo que o presente processo pode ser decidido pela via singular, com base no artigo 90, II, do RITCE-MT. Ademais, ratifico o seu conhecimento nos termos dos artigos 89, IV, 219 e 224, II, "a", da Resolução 14/2007.

2. DAS IRREGULARIDADES MANTIDAS

2.1. Irregularidade 1

Responsáveis: Diógenes Marcondes - Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande; Aline Arantes Corrêa - Presidente da Comissão de Licitação; e Jaderson Diego Figueiredo - Superintendente de Obras e Planejamento da Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Várzea Grande.
1. GB13. Licitação Grave. Ocorrência de irregularidades nos procedimentos licitatórios (Art. 3º, § 1º, inciso I, c/c art. 43, § 3º da Lei 8.666/1993.
1.1. Desclassificação indevida fundamentada no item 12.3 do Edital da Concorrência 16/2018.

Esta irregularidade se refere ao suposto julgamento errôneo feito pela Comissão Permanente de Licitações (CPL) da Prefeitura Municipal de Várzea Grande no Processo Licitatório, modalidade Concorrência Pública 16/2018, que, ao julgar as propostas de preço das licitantes, teria aplicado rigor e formalismo excessivos, provocando a desclassificação indevida de algumas propostas.

De acordo com a SECEX, as propostas de preços da empresa Alcance para os lotes da Concorrência Pública 16/2018 foram desclassificadas exclusivamente por não terem sido apresentadas cópias digitais de informações que foram formalizadas em via impressa, em ofensa à cláusula 12.3 do ato convocatório.


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 Fonte: Edital, anexo do Relatório Técnico – Doc. Digital 137960/2019

Das informações extraídas do procedimento licitatório, observo que a empresa Alcance apresentou os menores valores para os lotes 2 e 3 do certame, contudo, com a sua desclassificação, as empresas classificadas que apresentaram os menores valores foram declaradas vencedoras, indicando um acréscimo no valor final das obras das unidades básicas de saúde no montante de R$ 193.209,77.


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 Fonte: Ata da sessão pública, propostas, anexo do Relatório Técnico – Doc. Digital 137967/2019

É notório que as finalidades precípuas da licitação são a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e o oferecimento de igual oportunidade aos que, preenchendo determinados requisitos, desejam contratar com o Poder Público, sem preferências ou favoritismos.

A licitação não pode ser concebida como um fim em si mesmo, tendo em vista que o procedimento licitatório, embora de natureza formal, deve transcender ao rigorismo formal e inútil, até mesmo porque o procedimento deve estar voltado para a eficácia da máquina administrativa e orientado pelos seus princípios norteadores.

Nessa linha, saliento que, na realização de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, deste modo, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

Pondero que, essa assertiva não significa desmerecimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou negativa de vigência do caput do artigo 41 da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a impossibilidade de a Administração descumprir as normas e condições do edital.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

O que se sustenta é que a licitação pública não deve perder seu objetivo principal, que é a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, conforme artigo 3º, caput, da Lei de Licitações.

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Neste passo, a interpretação dos termos do ato convocatório não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.

Isso porque, sob certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que sua desconformidade com os atos administrativos praticados no curso do procedimento se resolve pela declaração de invalidade desses últimos.

Todavia, por óbvio que a extensão do vício depende da análise do caso concreto, sendo que, quando se tratar de descumprimento de mero formalismo, ou mesmo de erro material, o princípio da vinculação ao edital poderá ser relativizado, a fim de resguardar o interesse maior, que é a melhor contratação sob a ótica da Administração Pública.

Assim, conforme o posicionamento do Ministério Público de Contas, considero que a desclassificação, nos termos em que restou efetivada, não se mostrou razoável, ainda mais em licitação do tipo menor preço, quando o que a Administração procura é simplesmente a vantagem econômica.

A meu ver, a desclassificação da empresa licitante, medida extremada do processo licitatório, consubstancia excessivo apego ao formalismo, em detrimento do interesse maior da Administração e dos princípios que regem o procedimento licitatório, entre os quais sobressai o da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. O procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa.

Assim, no que tange aos argumentos da defesa de que a cobrança de arquivos digitais não se tratava de excesso de zelo, pois esses arquivos permitiriam uma análise mais célere, e que as composições auxiliares seriam essenciais para o fechamento do preço, entendo que essas informações, tanto os arquivos digitais como as composições auxiliares, poderiam ser obtidas por diligência, sem implicar em qualquer alteração das propostas apresentadas, conforme previsto no § 3º do artigo 43 da Lei 8666/1993.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Apesar da Lei facultar a promoção de diligência pela Comissão de Licitação, entende-se que desclassificar proposta pela ausência de informação de pouca relevância sem realizar diligência para complementar essa informação é atuar contra o interesse público. Realizada a diligência, não deverão ser aceitos documentos ou informações que alterem o valor da proposta já apresentada para não prejudicar os demais licitantes.

A esse respeito, o TCU tem considerado irregular a desclassificação de proposta mais vantajosa sem que se realize a referida diligência, por contrariar o interesse público. Destacam-se os seguintes Acórdãos:

Acórdão 3.615/2013 - Plenário:
É irregular a desclassificação de empresa licitante por omissão de informação de pouca relevância sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 830/2018 - TCU - Plenário:
A mera existência de erro material ou de omissão na planilha de custos e de preços de licitante não enseja, necessariamente, a desclassificação antecipada da sua proposta, devendo a Administração promover diligência junto ao interessado para a correção das falhas, sem permitir, contudo, a alteração do valor global originalmente proposto.

Acórdão 1.795/2015 - Plenário:
É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.

Ademais, consigno que o ato desclassificatório e as demais decisões administrativas utilizaram como único pressuposto de direito a exigência da Cláusula 12.3 do edital, sendo certo que as justificativas apresentadas não podem ser concebidas como motivo dos atos administrativos aqui debatidos, uma vez que tais fundamentos deveriam compor o próprio teor da decisão desclassificatória e deveriam passar pelo crivo do contraditório e ampla defesa no âmbito administrativo.

Além disso, conforme destacado pela Equipe Técnica, a fácil saneabilidade das novas desconformidades suscitadas pela gestão também por meio de diligência, para fins de complementação das informações de fácil esclarecimento, uma vez que tais medidas não influenciariam nas propostas apresentadas, respeitariam a busca pela melhor proposta, como se nota:

Com relação aos itens das composições que acompanham a proposta da empresa que aparecem como insumos na coluna tipo do item, sendo que se tratam de composições, trata-se de erro irrelevante no preenchimento da composição que em nada altera a análise da proposta. Apresentam-se a seguir duas composições da proposta da empresa nas quais o item “servente com encargos complementares” ora aparece como insumo, ora como composição. É óbvio que se trata de composição auxiliar, onde serão detalhados os encargos complementares.

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Referente ao código “7243” que está errado na composição da proposta da empresa, destaca-se que este erro aparece no orçamento da administração que foi disponibilizado aos interessados no sitio institucional do Município na Internet, conforme exposto abaixo:



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Portanto, a empresa apenas copiou o código que estava errado no orçamento da administração.
A situação é semelhante com respeito ao emassamento das paredes internas. A composição da proposta da concorrente só difere da composição do orçamento da administração pelos custos unitários. O ponto que a defesa alega conter erro está idêntico ao do orçamento da administração.
A seguir apresenta-se a composição da proposta da empresa Alcance, que está ilegível na defesa, e a mesma composição, no orçamento da administração disponibilizado na Internet.

Outrossim, a alegada postura desidiosa ou irregular na execução de outro contrato, proveniente de outra licitação, não diz respeito ao presente processo, cabendo ao Executivo Municipal adotar as sanções administrativas previstas em lei, as quais, em última instância, podem culminar na suspensão para participação em licitação e/ou impedimento de contratar com a Administração Pública.

Portanto, em consonância com o Ministério Público de Contas, entendo que a desclassificação da proposta da empresa Alcance Construtora e Incorporadora Ltda. - EPP foi irregular, ou seja, nos termos em que foi efetivada, não se mostrou razoável, ainda mais em licitação do tipo menor preço, quando o que a Administração procura é simplesmente a vantagem econômica.

Além disso, considero que houve risco de um potencial dano ao erário de R$ 148.738,72 referente ao Lote 2, para o qual foi vencedora proposta no valor de R$ 1.017.205,77 e indevidamente desclassificada proposta no valor de R$ 868.467,05. Referente ao Lote 3, noto que esse prejuízo potencial é de R$ 44.471,05, para o qual foi vencedora a proposta no valor de R$ 663.184,99 e desclassificada indevidamente a proposta no valor de R$ 618.713,94.

Quanto à responsabilização, é importante ressaltar que, para aplicação de multa, há de se analisar de forma mais aprofundada a culpabilidade administrativa.

Isso porque os ditames do artigo 28, da atual redação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), exigem a presença de conduta comissiva/omissiva dolosa ou a caracterização do erro grosseiro para ensejar penalidade aos agentes públicos. Vejamos:

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018). (negritei)

Vale ressaltar que o Decreto 9.830, de 10 de junho de 2019, regulamentou a matéria nos seguintes termos:

Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
§1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
§2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.
§3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.
§4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.
§5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
§6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.
§7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo. (negritei)

Ou seja, os Agentes Públicos serão responsabilizados pelo cometimento de irregularidades, no desempenho de suas funções, se elas se derem em razão de erro grosseiro ou dolo.

Quanto ao erro grosseiro, o Tribunal de Contas da União, por meio de sua jurisprudência, tem oferecido os parâmetros necessários para delimitação do conceito criado pelo legislador. Conforme dispõe Acórdão 2860/2018-Plenário, do Ministro Augusto Sherman:

Resta configurada a ocorrência de erro grosseiro quando a conduta culposa do agente público distancia-se daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto.

Ainda, enfatizo o que disciplina o Acórdão 2.391/2018 do TCU, da Relatoria do Ministro Benjamin Zymler, que estabeleceu balizas importantes sobre a responsabilidade dos agentes públicos diante da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.

Portanto, tomando por base os conceitos acima, entendo que o erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.

Nesse passo, acrescento, ainda, que o princípio da razoabilidade é incompatível com o reconhecimento do erro grosseiro, tendo em vista que aquele tem espaço quando se verifica a ocorrência de irregularidades apesar dos esforços do gestor que acabam minimizados em razão de deficiências estruturais, caso fortuito ou força maior, inexigibilidade de conduta diversa, dentre outros fatores que excluem o nexo de causalidade e/ou a culpabilidade.

Dito isso, no caso concreto, verifico que os atos praticados não se tratam de meros equívocos em causas editalícias que poderiam ser suprimidos mediante alteração editalícia por autotutela. Tratam-se de condutas que desclassificaram licitantes de maneira indevida, acarretando, ainda, risco potencial de dano ao erário pela seleção de propostas economicamente menos vantajosas, o que, em tese, demandaria a aplicação de multa pelo seu caráter pedagógico.

Ademais, constatei que, quase 10 meses depois, quando esta Representação já se encontrava pronta para julgamento, com o Relatório Técnico de Defesa da SECEX e o Parecer do Ministério Público de Contas, verifiquei, em consulta ao sítio eletrônico da Prefeitura Municipal de Várzea Grande, que o Senhor Diógenes Marcondes decidiu pela revogação da Concorrência Pública 16/2018, em 8/11/2019.

Portanto, entendo que o caso em análise se diferencia daquele em que o gestor adota providências tão logo que foi cientificado.

Assim, no presente caso, observo que os Responsáveis, no mínimo, incorreram em erro grosseiro, pois não cumpriram os deveres inerentes aos cargos que ocupam, uma vez que o Edital foi elaborado em inobservância aos ditames constitucionais, às normas correlatas, à jurisprudência, à Lei Geral de Licitações, configurando erro grosseiro por negligência e imperícia em nível distante do esperado de um agente público médio, pois a Gestão Municipal tem o dever de cumprir o princípio da legalidade, que rege a administração pública, atendendo aos interesses dos munícipes, inclusive dos licitantes.

Por essas razões, em relação à dosimetria da sanção, entendo por aplicar multa aos Responsáveis pela irregularidade, com fundamento no princípio da proporcionalidade, considerando a relevância da falta, a gravidade da conduta, o resultado e a culpabilidade.

Desse modo, acompanho a SECEX e coaduno com o Ministério Público de Contas e mantenho a irregularidade GB13, de natureza grave, com aplicação de multa, ao Senhor Diógenes Marcondes, Secretário Municipal de Saúde, que assinou o Edital de Concorrência Pública 16/2018 e ratificou em última instância administrativa a desclassificação da proposta da empresa Alcance Construtora e Incorporadora Ltda.; à Senhora Aline Arantes Corrêa, Presidente da Comissão de Licitação, que desclassificou a empresa licitante, baseada em cláusula com exigência irrelevante e desnecessária à competição, sem promover a diligência disposta no artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, e; ao Senhor Jaderson Diego Figueiredo, Superintendente de Obras e Planejamento da Secretaria Municipal de Saúde, o qual emitiu parecer técnico referente a recurso administrativo interpelado pela empresa Alcance, opinando pela manutenção da desclassificação de suas propostas.

2.2. Irregularidade 2

Responsáveis: Diógenes Marcondes - Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande e Elizangela Batista de Oliveira - Presidente Substituta da Comissão de Licitação
1. GB13. Licitação Grave. Ocorrência de irregularidades nos procedimentos licitatórios (Art. 3º, § 1º, inciso I, c/c art. 43, § 3º da Lei 8.666/1993.
2.1. Desclassificação indevida de proposta de empresa optante pelo Simples Nacional por apresentar BDI idêntico ao do orçamento da Administração na Concorrência Pública 16/2018.

De acordo com o Relatório Técnico da SECEX, houve irregular desclassificação da proposta da empresa Raphael Piva Construtora e Imobiliária – ME, quanto ao lote 1, da Concorrência Pública 16/2018, após julgamento de recurso da empresa Protege Sistema de Proteção Atmosférica Ltda., tendo como fundamento o fato de que esta teria deixado de deduzir das propostas tributos dispensados, em razão do tratamento diferenciado conferido pela Lei Complementar 123/2006, além de não excluir da composição da taxa de BDI as contribuições para o PIS e o COFINS, o que teria ocasionado sobrepreço.

Segundo a Equipe Técnica, o motivo da mencionada desclassificação ocorreu porque a taxa de BDI da proposta da empresa Raphael Piva foi idêntica a do orçamento da Administração, que utilizou alíquotas padrão para o PIS, COFINS e ISSQN e a alíquota de 4,5% referente à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta adotada nos orçamentos com desoneração da folha de pagamento.

Pois bem. A meu ver, conforme exposto pelo Ministério Público de Contas, o fato de a empresa Raphael Piva não ter excluído da composição de sua proposta tributos dos quais estaria isento não pode servir de justificativa para a desclassificação de sua proposta.

Isso porque, mesmo com a inclusão de tais parcelas, o preço global ofertado pela empresa foi menor que o da segunda colocada que foi declarada vencedora do Lote 1, sendo a proposta desclassificada R$ 100.357,08 inferior à proposta vencedora.

Considero que foi desarrazoada a exclusão da menor proposta unicamente pelo prognóstico de que, em sua composição, deveriam ter sido excluídos valores com base no tratamento tributário diferenciado conferido pela Lei Complementar 123/2006.

Ademais, como muito bem pontuado pela a SECEX, o que a Lei possibilita ao optante do Simples Nacional é a simplificação na arrecadação de diversos tributos, com a sua unificação em uma única guia de arrecadação, não havendo que se falar em isenção a empresas abrangidas. É o que estabelece o artigo 13 da Lei 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

Portanto, considero que a adesão ao Simples Nacional não isenta a empresa dos impostos considerados no BDI. Pontuo que tais tributos serão englobados em uma guia única de arrecadação e a alíquota varia em função da receita bruta em 12 meses, os quais podem ser apropriados no BDI como uma alíquota única ou discriminado, como fez a licitante.

Logo, conforme destacado pela SECEX, entendo que a empresa Raphael Piva não poderia definir, antecipadamente e com precisão, qual a alíquota que efetivamente seria utilizada no cálculo de seus tributos.

Nesse tocante, transcrevo trecho do Relatório Preliminar (Doc. Digital 138687/2019):

A empresa deve estimar seu faturamento, definir alíquotas dos tributos e assumir o risco por essa definição. Esse valor definido no BDI vai determinar o valor de sua proposta e vai permitir que a Comissão de Licitação escolha a proposta mais vantajosa para a Administração.

Dessa forma, vislumbro que à Administração interessa contratar com a empresa qualificada que apresentar os melhores preços. Não importa se a eventual redução de tributos proporcionada será transferida à contratante ou se irá propiciar maiores lucros à contratada.

Ressalto que é inadmissível à Administração Pública pagar preços maiores unicamente para impedir que a contratada obtenha lucros maiores. A melhor proposta não é a que apresenta menores lucros à proponente, mas sim aquela que proporciona menores dispêndios à contratante.

A este respeito, destaco o Acórdão do TCU 1.804/2012 - Plenário:

A desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI acima de limites considerados adequados pelo TCU só deve ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo, dado que a majoração do BDI pode ser compensada por subavaliação de custos de serviços e produtos.

Essa decisão confirma a supremacia do interesse público.

Posto isso, com relação ao recurso que provocou a desclassificação da empresa Raphael Piva, o parecer emitido pela unidade técnica da Secretaria Municipal de Saúde de Várzea Grande não sugeriu a desclassificação, apenas informou que:

“a empresa Raphael Piva Construtora e Imobiliária – ME optante pelo Simples Nacional apresentou o valor do BDI idêntico ao utilizado pela Administração.”


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Fonte: Análise e Julgamento de recursos – propostas – Doc. Digital 137986/2019

Diante disso, verifico que a Comissão de Licitação desclassificou a proposta da empresa Raphael Piva, por sua própria iniciativa e de forma contrária ao citado parecer técnico.

Além disso, entendo que o dispositivo utilizado pela Comissão Permanente de Licitação, como pressuposto jurídico para a desclassificação (artigo 13, §3º, da Lei Complementar 123/2006), apenas estabelece a taxatividade do rol previsto no caput do artigo 13, e não uma “isenção tributária geral”.

Vejamos o que dispõe o §3º do artigo 13 da Lei 123/2006:

Art. 13. [...]
§3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Assim, considerando que o preço global ofertado pela empresa Raphael Piva é significativamente inferior ao da segunda colocada que foi declarada vencedora do Lote 1, entendo que a desclassificação de sua proposta foi irregular, contrária ao interesse público, e apresentou um dispêndio de recursos públicos a maior, no montante de R$ 100.357,08 referente ao Lote 1, para o qual foi vencedora a proposta no valor de R$ 733.297,06 e indevidamente desclassificada a proposta no valor de R$ 632.939,98.

Reforço que a licitação destina-se a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o que não ocorreu no presente caso, isso porque, a proposta da empresa Raphael Piva era mais de cem mil reais a menos que da segunda colocada no certame licitatório.

Quanto à responsabilização, é importante ressaltar que, para aplicação de multa, há de se analisar de forma mais aprofundada a culpabilidade administrativa.

Assim, conforme já explanado no achado anterior, com vasta e robusta fundamentação jurídica, consubstanciada de legislações e jurisprudências que tratam da possibilidade de aplicar penalidade aos agentes públicos, pelo cometimento de irregularidades, no desempenho de suas funções, considero que os atos praticados, no presente caso, não se tratam de meros equívocos em causas editalícias que poderiam ser suprimidos mediante alteração editalícia por autotutela.

Pelo contrário, a meu ver, tratam-se de condutas que desclassificaram licitantes de maneira indevida, acarretando, ainda, risco potencial de dano ao erário pela seleção de propostas economicamente menos vantajosas, o que, em tese, demandaria a aplicação de multa pelo seu caráter pedagógico.

Assim, no presente caso, observo que os Responsáveis, no mínimo, incorreram em erro grosseiro, pois não cumpriram os deveres inerentes aos cargos que ocupam, uma vez que o Edital foi elaborado em inobservância aos ditames constitucionais, às normas correlatas, à jurisprudência, à Lei Geral de Licitações, configurando erro grosseiro por negligência e imperícia em nível distante do esperado de um agente público médio, pois a Gestão Municipal tem o dever de cumprir o princípio da legalidade, que rege a administração pública, atendendo aos interesses dos munícipes, inclusive dos licitantes.

Por essas razões, em relação à dosimetria da sanção, entendo por aplicar multa aos Responsáveis pela irregularidade, com fundamento no princípio da proporcionalidade, considerando a relevância da falta, a gravidade da conduta, o resultado e a culpabilidade.

No que diz respeito à conduta, nexo causal e culpabilidade dos responsáveis, constato que o Senhor Diógenes Marcondes, Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande, ao ratificar a decisão do Recurso Administrativo que declarou a desclassificação da proposta da empresa Raphael Piva Construtora e Imobiliária – ME, a qual era a mais vantajosa para Administração, agiu em total descompasso e de forma contrária ao interesse público.

Quanto à Senhora Elizangela Batista de Oliveira, Presidente Substituta da Comissão de Licitação, verifico que, ao desclassificar a proposta de menor valor global do certame, de empresa licitante optante do Simples Nacional, por apresentar BDI idêntico ao do orçamento da administração, agiu contra o interesse público, acometendo a escolha da melhor proposta.

Por fim, quanto sugestão do Ministério Publico de Contas para que determine à Prefeitura Municipal de Várzea Grande a anulação dos atos da Concorrência Pública 16/2018, entendo que não se faz necessária, uma vez que o referido certame já foi revogado.

Diante do exposto, ACOLHO o Parecer Ministerial 5.047/2019, de autoria do Procurador de Contas William de Almeida Brito Júnior, e CONHEÇO a presente Representação de Natureza Externa.

E, no MÉRITO, julgo-a PROCEDENTE, para:

1. APLICAR MULTA de 12 UPFs-MT, ao Senhor Diógenes Marcondes, Secretário Municipal de Saúde de Várzea Grande, sendo: 6 UPFs-MT pela irregularidade GB13, item 1.1, e 6 UPFs-MT pela irregularidade GB13, item 2.1, ambas de natureza grave, em razão de desclassificações indevidas de propostas de empresas licitantes na Concorrência Pública 16/2018, com fundamento no artigo 75, III, da Lei Complementar 269/2007, c/c artigo 286, II do RITCE-MT, e com o artigo 3º, II, “a”, da Resolução Normativa 17/2016.

2. APLICAR MULTA de 6 UPFs-MT, à Senhora Aline Arantes Corrêa, Presidente da Comissão de Licitação, pela irregularidade GB13, item 1.1, de natureza grave, em razão da desclassificação da empresa Alcance Construtora e Incorporadora Ltda. - EPP, baseada em cláusula com exigência irrelevante e desnecessária à competição, sem promover a diligência prevista no artigo 43, §3º da Lei 8.666/1993, com fundamento no artigo 75, III, da Lei Complementar 269/2007, c/c artigo 286, II do RITCE-MT, e com o artigo 3º, II, “a”, da Resolução Normativa 17/2016.

3. APLICAR MULTA de 6 UPFs-MT, ao Senhor Jaderson Diego Figueiredo, Superintendente de Obras e Planejamento da Secretaria Municipal de Saúde, pela irregularidade GB13, item 1.1, de natureza grave, em razão da emissão de parecer técnico opinando pela manutenção da desclassificação das propostas da empresa Alcance, sem recomendar a diligência prevista na legislação, com fundamento no artigo 75, III, da Lei Complementar 269/2007, c/c artigo 286, II do RITCE-MT, e com o artigo 3º, II, “a”, da Resolução Normativa 17/2016.

4. APLICAR MULTA de 6 UPFs-MT, à Senhora Elizangela Batista de Oliveira, Presidente Substituta da Comissão de Licitação, pela irregularidade GB13, item 2.1, de natureza grave, em razão da desclassificação da proposta de menor valor global do certame, apresentada pela empresa Raphael Piva, optante do Simples Nacional, com fundamento no artigo 75, III, da Lei Complementar 269/2007, c/c artigo 286, II do RITCE-MT, e com o artigo 3º, II, “a”, da Resolução Normativa 17/2016.

Informo que a multa deverá ser recolhida aos cofres do Fundo de Reaparelhamento e Modernização do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no prazo de 60 dias, a contar da publicação da presente decisão, com fulcro no artigo 286, § 3º, do Regimento Interno do TCE-MT.

Informo, ainda, que o respectivo boleto bancário para pagamento da multa, encontra-se disponível no endereço eletrônico (http://www.tce.mt.gov.br/fundecontas) deste Tribunal.

Alerto ao Responsável que o não cumprimento do disposto nesta decisão ensejará a inclusão de seu nome no cadastro de inadimplentes deste Tribunal de Contas e o envio de cópia dos autos para execução judicial, nos termos do artigo 293 e §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do TCE-MT.

Publique-se.